Análisis del fallo 'BG Group PLC V. Republic of Argentina' dictado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América: ¿todos los caminos conducen a Roma?

Autor:Valerio de Oliveira Mazzuoli - Diego Luis Alonso Massa
Cargo:Profesor Adjunto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Mato Grosso - UFMT (Brasil). Posdoctorado en Ciencias Jurídico-Políticas (Universidad Clásica de Lisboa-Portugal). Doctor summa cum laude en Derecho Internacional (Universidad Federal de Rio Grande do Sul-Brasil). Magíster en Derecho ...
Páginas:193-232
 
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JURISPRUDENCIA
ANÁLISIS DEL FALLO “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF
ARGENTINA” DICTADO POR LA CORTE SUPREMA DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: TODOS LOS
CAMINOS CONDUCEN A ROMA?*
ANALYSIS OF THE JUDGEMENT “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF
ARGENTINA” ISSUED BY THE SUPREME COURT OF THE UNITED
STATES OF AMERICA: ALL ROADS LEAD TO ROME?
Valerio de Oliveira Mazzuoli** - Diego Luis Alonso Massa***
Sumario: 1. Introducción; 1.1. La controversia; 1.2. Objeto del estudio -
2. Análisis de los fundamentos del voto de la mayoría; 2.1. Objeto de
la decisión judicial: ¿Acuerdo de arbitraje internacional o tratado in-
ternacional?; 2.2. ¿Aplicación de presunciones judiciales de derecho
interno en relación con un tratado internacional?; 2.3. Consideracio-
nes sobre las implicancias del principio de Kompetenz-Kompetenz;
2.4. La condición relativa al consentimiento: desinterés maniesto
por la aplicación de las normas de interpretación de los tratados de
la Convención de Viena de 1969 - 3. Análisis del voto en disidencia;
3.1. Crítica razonada del voto de la mayoría; 3.2. Consideraciones crí-
ticas sobre el exceso formalismo terminológico del voto de la mayoría;
3.3. ¿Decisión a mitad de camino? - 4. Fundamentos disociados de las
* Trabajo recibido el 16 de noviembre de 2014 y aprobado para su publicación el 17 de diciem-
bre del mismo año.
** Profesor Adjunto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Federal de Mato Grosso - UFMT (Brasil). Posdoctorado en Ciencias Jurídico-Políticas (Uni-
versidad Clásica de Lisboa-Portugal). Doctor summa cum laude en Derecho Internacional (Uni-
versidad Federal de Rio Grande do Sul-Brasil). Magíster en Derecho Internacional (Universidad
Estadual Paulista, campus de Franca (Brasil). Miembro de la Sociedad Brasileña de Derecho Inter-
nacional y de la Asociación Brasileña de Constitucionalistas Demócratas. Abogado y Asesor Jurídico.
E-mail: mazzuoli@ufmt.br
** Abogado - Universidad de Buenos Aires. Magíster en Relaciones Internacionales (con es-
pecialización en Derecho Internacional) (Institut des Hautes Études Internationales, Université de
Genève (Suiza)). Asesor jurídico en cuestiones jurídicas relativas al arbitraje internacional y pro-
piedad intelectual. Ex-funcionario internacional - Organización Internacional del Trabajo - OIT
(Ginebra, Suiza), UNCITRAL, Naciones Unidas (Viena, Austria), Organización Mundial del Comer-
cio (Ginebra, Suiza). Especialización de Derecho de la Propiedad Intelectual, Universidad Austral
(Buenos Aires). Especialización en derecho de los negocios internacionales, Universidad de Bue-
nos Aires. E-mail: diego.luis.alonso@outlook.com
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reglas internacionales y transnacionales: una contradictio in terminis
autorizada?; 4.1. Complementariedad del derecho internacional pú-
blico y del derecho transnacional del arbitraje; 4.2. Expectativas de las
partes:¿qué función cumplen en un tratado internacional del inversio-
nes? - 5. Conclusión - 6. Referencias bibliográcas.
1. Introducción
El 5 de marzo de 2014, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió, por 7 votos
contra 2, que la Argentina debía pagar a la sociedad británica de exploración y dis-
tribución de gas natural, BG Group, la suma de 185,3 millones de dólares estadouni-
denses en concepto de indemnización por la decisión adoptada por el Gobierno Ar-
gentino de congelar los precios de las tarifas de gas en 2002. Es de destacar que esta
decisión no ha pasado inadvertida, ni en el ámbito del derecho internacional público
ni en el del derecho transnacional del arbitraje.
Esta controversia debe ser objeto de un análisis minucioso -especialmente en lo
que atañe a los fundamentos jurídicos sobre los que se basó la Corte Suprema- para
que de ese modo se puedan lograr avances en el debate sobre cuáles son los derechos
y obligaciones de los Estados y las personas físicas y/o jurídicas de carácter privado, a
la hora de interpretar una disposición de un tratado bilateral de inversiones, celebrado
entre dos Estados, habida cuenta de que es este el objeto principal del presente artículo.
1.1. La controversia
En 2003, la sociedad BG Group consideró que había sufrido perjuicios como con-
secuencia de la promulgación por parte del Gobierno Argentino de una serie de nor-
mas que violarían las disposiciones del Convenio concluido entre el Reino Unido (en
donde se encuentra la casa matriz de BG Group) y la Argentina, el 11 de diciembre de
1990, sobre la promoción y protección de inversiones (en lo sucesivo, el “Convenio”
o el “Tratado”) (1). En particular, BG Group alegó que la nueva legislación argentina
violaba las disposiciones del Tratado por las que se prohíbe la “expropiación” de las
inversiones y se establece que cada Estado otorgará un “trato justo y equitativo” a los
inversores de la otra parte (2).
Ese mismo año, BG Group dio inicio a un arbitraje internacional con el n de obte-
ner una indemnización por los perjuicios que le habría causado la promulgación de la
(1) Denominación ocial: Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para la Promoción y la Protección de Inver-
siones. Si se desea consultar la versión en lengua española, véase: Ley Nº 24184 (<http://infoleg.
mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/582/norma.htm>). Si se desea consultar la versión
en lengua inglesa, véase: United Nations - Treaty Series (1994), p. 46.
(2) Véase el Art. 2. 2: “Las inversiones de inversores de cada Parte Contratante recibirán en toda
ocasión un tratamiento justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad constante en el territorio
de la otra Parte Contratante. Ninguna Parte Contratante perjudicará de alguna manera con medidas
injusticadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de
las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante. Cada Parte Contratante observará todo com-
promiso que haya contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante”.
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Jurisprudencia
normativa argentina que imponía un congelamiento de las tarifas gas. Luego, las partes
nombraron árbitros y escogieron la ciudad de Washington, DC, como sede del arbitraje.
A pesar de que la Argentina argumentó que BG Group inició un proceso arbitral sin
observar la prescripción que impone, como primera medida, la sustanciación del recla-
mo en sede judicial del Estado receptor (en adelante, “la prescripción relativa a la sus-
tanciación del reclamo en sede judicial”), vale decir, ante un tribunal argentino, lo cierto
es que, la propia Argentina, cuando en 2003 BG Group intentó iniciar un proceso arbitral
sobre la base del art. 8 del Tratado, aceptó participar en el proceso de designación de
los árbitros y de jación de la sede del arbitraje (que se prosiguió en Washington, D C).
En 2007, el tribunal dictó un laudo denitivo, en el cual se resolvió que la conducta
observada por la Argentina (de aceptar el nombramiento de árbitros, etc.) suponía
haber renunciado a la prescripción del tratado por el que se impone la sustanciación
del reclamo en sede judicial del país receptor, para que luego solo de ese modo (y
transcurridos 18 meses desde la incoación de la acción judicial respectiva) fuese po-
sible iniciar un arbitraje internacional. Ello es así porque en el art. 8) 2) b) del tratado
bilateral de inversiones se establece una excepción a la obligación de tener que incoar
una demanda en sede judicial de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la
inversión, a saber, cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratan-
te decidiesen (expresa o tácitamente) recurrir a la vía arbitral, que fue precisamente lo
que ocurrió en el caso objeto de análisis. Así, el tribunal arbitral llegó a la conclusión
de que sería “absurdo” e “ir razonable” (3) obligar a un particular, en tales circunstan-
cias, a iniciar una demanda en sede judicial del país receptor, para que solamente así
(y luego de transcurridos 18 meses desde la iniciación de la demanda) fuese posible
iniciar el proceso de arbitraje.
En cuanto al fondo, nalmente, el tribunal arbitral condenó a la Argentina a pagar
a la sociedad BG Group la suma de 185,3 millones de dólares estadounidenses en con-
cepto de indemnización por daños y perjuicios.
En marzo de 2008, ambas partes (BG Group y la Argentina) realizaron sendas pre-
sentaciones ante el Tribunal del Distrito de Columbia: BG Group a los efectos de con-
rmar el laudo arbitral, fundándose en la Convención sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958), y
Ley de Arbitraje Federal (Federal Arbitration Act); y la Argentina, para que se anulase
el laudo arbitral, sobre la base de que los árbitros que carecían de competencia para
resolver la controversia.
(3) Véase “BG Group Plc. v. e Republic of Argentina, Laudo denitivo (24 de diciembre de
2007), p. 50, párr. 147: “Sin embargo, en lo atinente a la interpretación del tratado,” el Art. 8 2) a) i) no
puede interpretarse como un obstáculo absoluto e insalvable que impida recurrir a la vía arbitral. Si el
país receptor obstruye u obstaculiza la posibilidad de recurrir a sus propios tribunales, toda interpre-
tación que se haga de esa situación conducirá a un resultado absurdo e irrazonable, tal como se prevé
en el Art. 32 de la Convención de Viena [sobre el derecho de los tratados, de 1969], al permitir al Estado
receptor sustraerse de manera unilateral al proceso arbitral, que ha sido el mecanismo que ha impul-
sado la transición de un sistema de protección diplomática basado en criterios políticos a un meca-
nismo de solución de controversias entre Estados y personas físicas y/o jurídicas de carácter privado.

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