Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 13 de Noviembre de 2023, expediente p 135688

• Presidente: Torres-Genoud-Kogan-Soria
• Fecha de Resolución: 13 de Noviembre de 2023
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 135.688, "., F. C. s/ Queja en causa n° 98.603 del Tribunal de Casación Penal, S.V., con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresT., G., K., S..

A N T E C E D E N T E S

De las actuaciones digitalizadas como también de la presente causa, se desprende que la Sala V del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el día 26 de noviembre de 2020, rechazó por improcedente el recurso homónimo interpuesto por la defensa particular de F. C. A. contra el veredicto de culpabilidad emitido por unanimidad de doce votos en el marco de un juicio por jurados, y la posterior sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial de Bahía Blanca, que -luego de la cesura de juicio- lo condenó a la pena de cuarenta años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante reiterado, agravado por haber sido cometido en perjuicio de una persona menor de dieciocho años, aprovechándose de la situación de convivencia preexistente (hecho I); promoción de la corrupción de menores, agravada por la convivencia (hecho II); abuso sexual con acceso carnal -en grado de tentativa- agravado por haber sido cometido en perjuicio de una persona menor de dieciocho años, aprovechándose de la situación de convivencia preexistente -dos hechos- (hechos III y IV), todos en concurso real (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 42, 55, 119 párrs. segundo, tercero y cuarto inc. "f" y 125 tercer párr., Cód. Penal).

Contra esa decisión, el defensor particular, doctor G.G.G., dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que fue declarado inadmisible por el tribunal intermedio (v. resol. digital en archivo adjunto al recurso de queja de 27-IX-2021).

Deducida queja por esa parte (v. fs. 1/6 vta.), la impugnación fue concedida por la Suprema Corte por resolución del día 13 de abril de 2022 (v. fs. 8/11).

Oído el señor P. General (v. dictamen de fs. 21/28 vta.), dictada la providencia de autos (v. fs. 30) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J.d.T. dijo:

1. La defensa denunció que la sentencia recurrida es arbitraria debido a que la revisión encarada por el Tribunal de Casación Penal fue "parcial, muy por arriba, insuficiente e infundada", olvidando su rol, como tribunal superior, de asegurar el doble conforme (art. 8.2 apdo. "h", CADH); agregó que el planteo también alcanzaba al control de la valoración realizada en primera instancia sobre las calificaciones legales dadas a los hechos.

   Sentado ello, dividió sus agravios del siguiente modo:

   I.1. En primer lugar, con relación al hecho I sostuvo que existió una doble valoración prohibida, debido a que en el fallo se sostuvo la reiteración de conductas como una pauta agravante específica y, al mismo tiempo, se dijo que cada una de las conductas que comprueban el delito concurren materialmente. En ese contexto, denunció también la inobservancia del art. 54 y la errónea interpretación del art. 119 segundo párrafo, ambos del Código Penal; todo lo cual -en su opinión- descalifica el fallo como derivación razonada del derecho vigente.

   Señaló que el tribunal intermedio no explicó qué se entiende por "múltiples hechos de abuso" o a cuántos hechos se refirió para graduar la pena "en el máximo posible"; y agregó que "...no puede escudarse en el tiempo, pues es un elemento normativo del tipo y que lleva al legislador a aumentar la pena con relación a la figura de abuso sexual simple; y si en nuestro caso se sostiene que es por años, erróneamente razona el fallo y es una operación intelectual sumamente discrecional del [...] juez de casación...". Consideró que "...la razón de la inclusión en el Código Penal de la figura de abuso sexual gravemente ultrajante [fue] para que no se apliquen las reglas del concurso material...", en tanto "...se entiende como una unidad de acción bajo el parámetro del delito continuado aplicando las reglas de concurso ideal...".

   Concluyó el punto mencionando que "La reiteración de conductas solo puede ser valorada como agravante independiente del tipo penal por el que se lo condenó, pero únicamente en los términos del art. 41 del Código Penal".

   I.2. En segundo término, se refirió al hecho II y descalificó el fallo como una derivación razonada del derecho vigente, pues -a su juicio- para que una acción se transforme en corruptora, deformadora del sano sentido de sexualidad de la víctima, tiene que haber un trato sexual del autor "frecuente, habitual, o cotidiano", ello a fin de que pueda consolidarse el tipo penal; añadió que el delito de corrupción de menores solo se configura cuando existen "...múltiples prácticas depravadas y lujuriosas, y que cualitativamente resulten perversas, excesivas y desmesuradas". En función de ello, dijo que también aquí se realizó una doble valoración prohibida, pues una circunstancia intrínseca al delito -reiteración- se aceptó como agravante de la pena a imponer.

   Denunció la inobservancia del art. 54 del Código Penal vinculada a las reglas del delito continuado, y una errónea interpretación de la figura contenida en el art. 125 del Código Penal, ello en virtud de que la pluralidad de realizaciones típicas, prolongadas en el tiempo, motivadas por circunstancias esencialmente iguales, configuran una unidad de acción.

   I.3. En tercer término, cuestionó la valoración de "la corta edad de la víctima" como circunstancia agravante de la pena; según el recurrente, ese extremo ya se encuentra contemplado en los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante y promoción de la corrupción de menores.

   Razonó que "En el abuso sexual simple, el legislador [...] traza una línea en el tipo penal y por la edad, la ancla en 13 años de edad, justamente por la mayor indefensión..."; a su vez "...el art. 119 tercer párrafo del Código Penal legisla el abuso sexual gravemente ultrajante, y por su remisión al primer párrafo, contempla la edad de 13 años de la víctima"; finalmente "...con relación al delito de 'promoción de la corrupción de menores' legislado en el art. 125 primer párrafo del Código Penal, pone como uno de los requisito[s] objetivo[s] del tipo la edad de 18 años [...]; y el segundo párrafo lo agrava si la víctima fuere menor de 13 años...".

   En conclusión, refirió que "...el legislador para los tres delitos mencionados arriba, ya contempla que la menor edad provoca un mayor estado de indefensión y vulnerabilidad en la víctima, y en particular la traza es de 13 años de edad para abajo, e implica a la larga una mayor intensidad del reproche penal, incluso contemplándolo como agravante, y discriminando de aquellas víctimas de entre trece y dieciocho años de edad".

   Consideró que esa agravante confirmada por el tribunal de casación, con anclaje en la edad, es arbitraria y desnuda una interpretación puramente personal, alejada de la lógica, "...pues ocho u doce años de edad de la víctima está dentro de los parámetros del legislador", por lo que no se comprende cuál es el plus de conducta o la mayor indefensión de la víctima.

   I.4. En cuarto término, se agravió de la no ponderación como pauta atenuante de la edad del imputado -cincuenta y cuatro años al momento de la sentencia-, quien deberá soportar una pena de cuarenta años de prisión que vulnera cualquier límite en la imposición de las penas privativas de la libertad (arts. 5.2, CADH; 7, PIDCP y 16.1, Convención contra la Tortura). Entendió que este aspecto no fue abordado correctamente por la Casación, en tanto no se trata de una cuestión "neutra" al momento de dosificar la sanción penal, como afirmó ese tribunal.

   I.5. En otro apartado, dijo que más allá de las agravantes y atenuantes, existen límites al poder punitivo del Estado bajo los principios de culpabilidad, proporcionalidad y razonabilidad (conf. arts. 18 y 28, Const. nac.; 5.6 y 24, CADH; 10.3 y 14, PIDCP), y que por ello solicitó al tribunal revisor una reducción de la sanción.

   Recordó lo manifestado por la Casación sobre el punto y afirmó que la pena es injusta por desproporcionada, debido a que según las reglas del concurso (art. 55, Cód. Penal), el mínimo a valorar es de ocho años y no se explica por qué se imponen finalmente cuarenta años de prisión.

   En conclusión, estimó que en el caso se expusieron argumentos que consideró arbitrarios a la hora de mensurar la pena, por lo que la Suprema Corte debe corregir el fallo, disminuyéndola.

   I.6. A continuación, el recurrente abordó la crítica a la significación jurídica de los hechos I, III y IV, aspecto que resultó confirmado por el Tribunal de Casación en una decisión que la parte reputó arbitraria.

   Afirmó que el razonamiento del señor juez V., respecto a que los hechos y la calificación se discutió en la Cámara de Apelación y Garantías y por ende era un tema cerrado para ese tribunal intermedio, es una construcción dogmática e infundada.

   Refirió que los hechos mencionados exteriorizan conductas que en su conjunto han traspasado el límite del ultraje básico, y que no interesa la cantidad de hechos ni el ámbito temporal en que se produjeron, pues el dato relevante es que en ninguno de los casos existió penetración con el miembro masculino del autor.

   Agregó que el Tribunal de Casación "...nunca se expidió sobre la incidencia o no y sobre la falta de penetración y el contexto", cuestión que según refirió era esencial y, por ende, el silencio implica que deberá prevalecer la doctrina de la arbitrariedad.

   Por último, señaló que respecto a los hechos I, III y IV, una vez corregida la calificación, también debieron aplicarse las reglas del concurso ideal por tratarse de un...