La prevención del daño ambiental y la acción de daño temido

Autor:Daniel G. Luna
Páginas:43-65
 
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LA PREVENCIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL Y LA ACCIÓN DE DAÑO TEMIDO
LA PREVENCIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL
Y LA ACCIÓN DE DAÑO TEMIDO
DANIEL G. LUNA
Sumario: 1. A modo de introducción. Derecho de daños: prevención y acción de
daño temido. 2. Dos opiniones como muestra de una polémica subyacente.
3. Opciones terminológicas. 4. Antecedentes históricos. 5. Evolución de la ac-
ción de daño temido en nuestro Derecho. 5.1. Hasta la entrada en vigencia del
Código Civil. 5.2. Desde el Código Civil hasta la ley 17.711. 5.3. Desde la refor-
ma de 1968. 6. Contradicción entre los arts. 2499 y 1132 del Código Civil.
7. Naturaleza jurídica de la acción de daño temido. Requisitos generales.
8. Legitimación activa y pasiva. 9. La acción de daño temido y las normativas
procesales. Constitucionalidad. 10. Procedimiento, competencia y medidas a
adoptar. 11. Efectos de la acción. 12. La acción de daño temido y la prevención
del daño ambiental.
1. A modo de introducción. Derecho de daños: prevención
y acción de daño temido
La segunda mitad del siglo xx fue el lapso decisivo durante el cual –por
razones diversas que exceden el objeto de este trabajo– se produjo la evolución
de un sistema de reparación del daño injustamente causado a otro que, poniendo
el eje en la víctima, se ocupa centralmente del daño injustamente sufrido. Éstas y
otras importantes mutaciones determinaron, incluso, la aparición de una deno-
minación como la de Derecho de Daños, que viene pugnando por reemplazar a
la de Derecho de la Responsabilidad Civil.
Compartimos con Adela Seguí que “si el tiempo antecedente fue el de la
búsqueda incesante por la reparación de los daños, el tiempo que viene –nos
atrevemos a pronosticar– que será el tiempo de la preocupación porque los
daños sean prevenidos” 1.
La mencionada cuestión acerca de la denominación de esta disciplina jurí-
dica guarda una estrecha vinculación no sólo con su reciente cambio de orienta-
ción o enfoque sino también con el contenido a abarcar por la misma. En efecto:
1SEGUÍ, Adela,Prevención de los daños. El proyecto de Código Civil de 1998”, http://
www.alterini.org/tonline/to_sal.htm.
44 CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO AMBIENTAL
si bien el uso indistinto que de ellas suele hacerse o hasta la preferencia de algu-
nos autores por una u otra parece no advertirlo, lo cierto es que la denominación
Derecho de Daños resulta más adecuada para una temática que incluya –junto a
la reparación del daño, aspecto en el cual habría coincidencia con la responsabi-
lidad civil– las cuestiones relacionadas con la prevención del daño y –eventual-
mente– con la punición y el pleno desmantelamiento del ilícito dañoso 2.
La inclusión relativamente reciente de esta temática de la prevención del
daño con la magnitud que hoy ya le conocemos, y que auguramos se habrá de
incrementar, no implica que como preocupación no haya estado presente desde
antaño en el Derecho.
La más tradicional de las tres funciones que se predican respecto del Dere-
cho de Daños, es decir, la función resarcitoria, lleva implícita una finalidad de
prevención y también la función punitiva porta consigo ese sentido especial y
general de prevención que es hallable ya en los canonistas: “quien ofendió, y es
sancionado, no volverá a ofender; los demás, al ver que alguien es sancionado,
se abstendrán de ofender” 3.
Hemos señalado en el párrafo precedente de qué modo se despliega la
prevención de los daños en uno de los sentidos en los cuales puede hacerlo:
como finalidad indirecta de la función resarcitoria y de la faz punitiva. También
es susceptible de ser encarada como exigencia normativa de adopción de medi-
das técnicas idóneas para procurar evitar el daño. Finalmente –en su tercer des-
pliegue– “se habla de la prevención de los daños como un sistema de tutela de
los derechos distinto de la tutela resarcitoria, un sistema con principios y meca-
nismos propios, al que se ha dado en llamar en otros derechos: tutela civil
inhibitoria” 4.
El principio de prevención de los daños se sostuvo que estaba presente de
manera implícita en nuestra Constitución Nacional aún antes de la reforma
de 1994, derivando del preámbulo y del art. 14 y sigs., así como de los arts. 28 y
33. En el texto constitucional vigente ha adquirido de modo expreso rango cons-
titucional en relación a los derechos de incidencia colectiva en virtud del art. 43,
así como en la cláusula constitucional ambiental del art. 41.
De ningún modo resulta casual que sea en el ámbito de los derechos
personalísimos así como con respecto a la tutela del ambiente, que la constitu-
cionalización de la prevención del daño se haya manifestado de modo expreso
en el texto de nuestra norma positiva fundamental. La razón debe encontrarse
partiendo de la válida afirmación en cuanto a que si el sistema jurídico adopta
una apática aptitud ante la inminencia de un daño, estaría consagrando el dere-
cho a perjudicar con tal de que el causante del perjuicio esté dispuesto a resar-
2PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones, t. 2, Buenos Aires, Hammurabi, pág. 462.
3ALTERINI, Atilio A.; AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001.
4SEGUÍ, ob. cit.

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