Sentencia de Sala B, 4 de Septiembre de 2014, expediente FRO 013015315/2012/CA002

• Fecha de Resolución: 4 de Septiembre de 2014
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Def. Rosario, 4 de septiembre de 2014.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 13015315/2012 “AMADEI, M.E.T. c/ Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986” (del Juzgado Federal N° 1 de Rosario).

Vienen los autos a raíz de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la AFIP-DGI y Estado Nacional (fs. 268/272) y por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe (fs. 277/281), contra la sentencia nº 53/13 y aclaratoria n° 58/13 que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por M.E.T.A., L.S.A., A.A.C., S.B.D., M.E.F., J.J.R.G., M.I.G., H.A.M., A.M. delR.T. y J.R.R. y ordenó que se deje sin efecto el descuento y/o retención por impuesto a las ganancias que se realizan en los respectivos haberes de los actores; procediendo al inmediato reintegro a partir de la interposición de la demanda de las sumas que en concepto de impuesto a las ganancias hayan sido retenidas de los haberes de pasividad, a las que se aplicará el interés equivalente a la tasa activa sumada promedio mensual del B.N.A. para sus operaciones de descuento. Impuso las costas a las demandadas vencidas (fs. 257/260 y 265 y vta.).

Concedidos los recursos y ordenado correr traslado (fs. 273 y 288), fueron contestados por la actora (fs. 282/287 y 289/290). Elevados los autos a la Alzada (fs. 294), fueron recibidos en esta Sala “B”, quedando los autos en condiciones de resolver (fs. 295).

El Dr. T. dijo:

1. ) Expresan los representantes de la AFIP-DGI que les agravia la sentencia por cuanto hace lugar a la acción de amparo, siendo que la cuestión en trato requiere un proceso en el que se garantice un mayor debate de las partes, por lo que la vía elegida no resulta la adecuada para dirimir el litigio. C. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que consideran Fecha de firma: 04/09/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA aplicable.

   Agregan que no se ha cumplimentado con el reclamo administrativo previo, es decir que no se ha agotado la vía administrativa que da paso a la instancia judicial previsto por el artículo 81 de la Ley 11.683.

   Consideran que es el actor quien debe alegar y probar el agravio irreparable que sustenta el amparo y debe acreditar que no existen otras vías idóneas para tutelar su presunto derecho, advirtiendo que en el caso no se ha demostrado este extremo.

   Señalan, sin perjuicio de lo expuesto, que de acuerdo a la documental arrimada por la contraria y de su escrito de demanda surge que los actores se jubilaron entre los años 2003 y 2010 (salvo el caso de R. que se jubiló en el 2012), indicando con ello que en los demás casos la supuesta situación que plantean es de vieja data, lo que demuestra el uso abusivo de esta vía urgente y expedita.

   En cuanto a la jurisprudencia de la CSJN citada por el a quo en relación a los principios del sistema previsional en el que rige la regla de la proporcionalidad que debe existir entre el haber pasivo y el haber activo, remarcan que en el presente caso la aplicación del impuesto no afecta las condiciones de vida ni el bienestar de la persona y dicen que tampoco se acredita que afecte una parte sustancial del haber de los actores que resulte confiscatorio.

   Sostienen que hay que acudir al plexo normativo vigente en la materia y entonces la Acordada 20/1996 de la CSJN constituye el punto de partida, preguntándose por qué el magistrado de primera instancia hizo caso omiso de la misma.

   Dicha Acordada, indican, consagra una exención y por lo tanto quien se encuentre comprendido en ella no debe tributar ni en actividad ni en la pasividad y soluciona la cuestión empleando un concepto jurídico abierto, que debe ser llenado en cada caso conforme el contenido de la legislación local.

   En síntesis, entienden que para determinar si alguien queda comprendido en la Acordada 20/1996 de la CSJN debe evaluarse primero si es Fecha de firma: 04/09/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación funcionario judicial (definido en el ámbito santafecino en la Ley 11.196), si no lo es, no quedará comprendido. En segundo lugar comprobar si siendo funcionario judicial, su remuneración es equiparable o no a la de un Juez de Primera Instancia, debiendo aclararse que antes de la entrada en vigencia de la Ley 13.178 correspondía a un Juez de Primera Instancia de Circuito, y después de la vigencia de dicha ley (agosto 2011) a un Juez Comunitario de las Pequeñas Causas.

   Analizando la situación de los sujetos a los que no se les retenía, aducen que entra a jugar la Acordada 56/1996 de la CSJN, a la que adhirió la CSJSF mediante Acta 31/2000, consagrándose una deducción y no una exención.

   Remarcan por último que para el actor J.R.R. el fallo resultaría conforme a derecho, no así para el resto de los accionantes.

2. ) Comparece el apoderado de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Santa Fe y solicitó que se haga lugar a los agravios por cuanto el fallo recurrido no ha considerado los aspectos y argumentos de la defensa para emitir la resolución que hacen que el mismo se torne arbitrario.

   Aduce que como ha expresado en la defensa, su mandante es un simple agente de retención del impuesto a las ganancias, sujeta al estricto cumplimiento de la legislación vigente que impone la retención.

   Agrega que ante la existencia de numerosos reclamos de los actores, cursó consulta expresa a la AFIP, a los fines de que el ente que percibe la retención de impuestos, indique si corresponde retener o no el impuesto.

   Reseñó que la consulta realizada al organismo beneficiario del tributo fue de carácter vinculante, a fin de obtener mayores precisiones respecto al tratamiento que se debe acordar al régimen retentivo de impuesto a las ganancias para las jubilaciones y pensiones que se otorgan a tales sujetos.

   Señala que la AFIP mediante Nota Nº 2069 de fecha 29/11/10 de la Subdirección General Técnico Legal Impositiva, se expidió negando a su representada la posibilidad de efectuar consultas vinculantes las que sólo pueden ser planteadas por el sujeto que obtiene la ganancia, es decir por el jubilado o Fecha de firma: 04/09/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA pensionado.

   Refiere que posteriormente, mediante Nota de fecha 27/12/10, la Jefatura del Departamento Consultas Tributarias de la Dirección de la Asesoría Técnica de la AFIP con asiento en Buenos Aires, amplió su respuesta en relación a la consulta formulada concluyendo que “…solo las jubilaciones y pensiones de esos funcionarios judiciales que resultan iguales o superiores a las de un Juez de Primera Instancia, se hallan exentas del impuesto a las ganancias”; así conforme lo ya señalado por su parte en el informe circunstanciado, la AFIP informó que se debía continuar reteniendo.

   Expresa que en consecuencia, este organismo previsional ha adecuado su proceder al criterio adoptado por la AFIP, entendiendo que, de no compartirlo el interesado, deberá cuestionar el mismo y/o formular la consulta vinculante ante el Ente Recaudador Nacional.

   Sostiene que como organismo previsional no es “parte” en el presente reclamo, ya que ninguna postura contraria a la de la CSJN y/o de la CSJSF ha asumido, sino que solamente se ha limitado a acatar una decisión adoptada por la AFIP, a fin de no incurrir en responsabilidad por omisión de la retención.

   Por ello remarca que a su representada no le quedaba otra alternativa que cumplimentar con la ley y no puede exigírsele una conducta mayor que la debida, cuando actúa como un simple agente de retención, por lo que el fallo condenatorio con costas deviene arbitrario.

3. ) La parte actora inició acción de amparo en fecha 05/10/2012 tendiente a que se deje sin efecto en sus respectivos haberes previsionales el descuento y/o retención por impuesto a las ganancias (cód. 510 AFIP) y se restituyan las sumas oportuna e indebidamente retenidas por tal concepto, en tanto dicho proceder de la Administración Pública –dicen- de manifiesta arbitrariedad e ilegalidad, implica la lesión, restricción y violación de derechos y garantías constitucionales. Invocan para ello lo que consideran la normativa aplicable (fs. 116/130).

   Fecha de firma: 04/09/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA 5 Poder Judicial de la Nación En primer lugar corresponde analizar la vía del amparo utilizada por los actores, por cuanto resulta materia de agravio.

   L a acción de amparo se encuentra regulada por la ley 16.986 y receptada en el art. 43 de la Carta Magna. La norma citada dispone que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.

   Si bien es cierto que la vía del amparo es un remedio de excepción reservado para aquellos casos en que la carencia de otras vías aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales y que su apertura requiere circunstancias caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta y la demostración del daño concreto y grave que sólo puede ser reparado acudiendo a esta acción expeditiva, considero, que estos extremos de excepción se presentan en el caso bajo examen.

   En efecto, deben ponerse de resalto los derechos invocados en la demanda, como son los de igualdad tributaria, integralidad del beneficio...