Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 9 de Septiembre de 2011, expediente 13.087

• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2011

REGISTRADA A

isoaw Q.¿e¿a¿de ¿a,

En la ciudad de Mar del P., a los 0°\ días del rríésjdeáu^f/^hvcié dos mil once, avocados los Sres. Jueces de la Excma. C^rhara Federal o£ Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: "ALVAREZ, V.B. y otro c/ OSPSA s/ AMPARO". Expediente N° 13.087 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N° 50.958). El orden de votación es el siguiente: Dr. A.T.,

Dr. J.F., Dr. E.R.H.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. T. dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por los amparistas de autos en oposición a la sentencia obrante a fs.

   50/53vta., la cual rechaza la acción de amparo incoada por la S.. V.B.A. y el Sr. A.R.L. contra la Obra Social del Personal de Sanidad (O.S.P.S.A.), e impone las costas en el orden causado.

   O Los agravios del recurso interpuesto por los accionantes lucen expresados->/•'

   LL

   en la memoria de fs. 55/67vta. Los mismos están orientados a cuestionar: el -

   O

   O análisis del tema efectuado por el a quo en la sentencia, que lo llevó a rechazar la W

   D demanda con fundamento en la ausencia de norma específica que regule la reproducción asistida; que el sentenciante haya manifestado que no les compete a los jueces suplir la omisión legislativa aludida y que si así lo hiciesen estarían _ '

   invadiendo atribuciones del Poder legislativo; que se haya rechazado la acción en base a la incertidumbre que se le presenta respecto de la actitud de los reclamantes en relación con los embriones sobrantes; que exista una contraposición entre los derechos de los amparistas (de procrear y a la salud) con los derechos de los embriones que se formen durante el procedimiento de -

   fertilización; la conclusión a la que arriba el J. de grado, según la cual, no existe '

   inactuar ilegítimo y arbitrario de la demandada; y la imposición de las costas en el orden causado. Asimismo solicitan se les conceda extensión de cobertura a;cinco (5) intentos. Por último pide á este Tribunal que oportunamente revoque la sentencia apelada y haga lugar a la acción incoada, con costas.

   Corrido el traslado de ley, la parte accionada no compareció a contestar los -

   agravios resumidos precedentemente por lo que se dio por decaído el derecho que omitió ejercer y se ordenó la elevación de actuaciones a Cámara mediante el auto defs. 72.

   Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 74, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis. ,:

2. Al entrar a examinar las cuestiones propuestas por los accionantes a revisión de este Tribunal encuentro que las mismas poseen íntima relación entre sí, por lo que considero conveniente su tratamiento de manera conjunta.

   Del análisis de las constancias de autos, se observa que los amparistas solicitan la cobertura total e integral del costo del tratamiento de fecundación asistida (ICSI) a realizarse parte en el Hospital Privado de la Comunidad y parte en el Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CEGYR), así como también el de la medicación a utilizar a tales fines, la crío conservación de los embriones (para el caso de una futura transferencia) y los gastos de traslado y alojamiento en la ciudad de Buenos Aires. El reclamo de los accionantes tiene como objeto superar la infertilidad que aqueja a la pareja, como producto de la extirpación de ambas trompas de Falopio que debió soportar la S.. A. debido a embarazos ectópicos (ver certificados médicos de fs. 03 y 07; e informe de laboratorio patológico de fs. 06).

   Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la N.ión tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución N.ional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292,

   entre otros).

   El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria,

   primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte,

   tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas (CFAMDP; "., Andrea

1. c/ OSECAC s/ amparo"; sentencia registrada al T° XXVIII F° 5646 del libro de Sentencias).

   En tal orden de ¡deas, A.C.B. sostuvo que "El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida" (C.B., A. (30-08-2007). "Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión").

   Asimismo, debo recordar que el derecho a la salud incluye la salud V

   reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial .dé la Salud ha definido a la salud reproductiva como "el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos" (N.iones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPO). ,

   Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una .

   deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo- •

   que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la'

   pareja, además de su derecho a procrear.

   Si bien la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, en el derecho argentino no sólo no está definido qué se entiende por trastorno de fertilidad, sino que además falta determinar previamente cuáles " '

   serían los tratamientos médicos indicados a los supuestos clínicos que la norma individualice. Ante tal silencio legal, y pese a existir varios proyectos en él Poder Legislativo, aún no se han regulado los alcances, límites y efectos jurídicos de la ^ fertilización asistida, por lo que resulta preciso determinar el alcance de la ,

   Ü obligación de la Obra Social a la cobertura de estas técnicas, conforme los /

   t alcances del derecho constitucional a la salud, habida cuenta que el acceso a las O técnicas de fertilización asistida se alza como una de las múltiples aristas que 3 conforman el derecho a la salud y, más puntualmente, el derecho a la salud sexual ;

   y a la procreación responsable. ;

   En efecto, el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en él.',

   Programa Médico Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son "derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente".

   Es más, si bien la ley 25.673 que crea el "Programa N.ional de Salud Sexual y Procreación Responsable" no incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a la salud, sí

   lo hacen algunas legislaciones locales, tales como ley 418 de "Salud reproductiva y procreación responsable" de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4°, inc. i)

   dispone entre sus objetivos específicos el de "orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad". Así también, la ley 509 de Tierra del Fuego, cuyo art. 6°,

   inc. e) establece que "se garantiza la implementación" de acciones, destinadas a ^

   "orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad". La ley 6433 de la provincia de Mendoza reza en su art. art. 2° inc. f) que entre los objetivos específicos del Programa Provincial de Salud Reproductiva se encuentra el de "efectuar la detección precoz y el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual y de las patologías del aparato reproductor", y en su art. 4° inc. g) que el . . " 3;-

   Programa brindará dentro de sus servicios "información y asesoramiento sobre infertilidad". En fin, la ley 1363 de La Pampa determina en el 3° que "El programa operará en forma simultánea en centros asistenciales de mayor complejidad, a través de los servicios de tocoginecología y obstetricia y en las unidades del primer nivel de atención de salud, a través de los cuales se brindarán los siguientes servicios: [...] e) facilitar la información y la accesibilidad a los recursos necesarios para el tratamiento de la infertilidad...". A todos estos antecedentes debe agregarse hoy la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires que reconoce a la infertilidad humana como enfermedad y la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homologa reconocidas por la OMS (art. 1).

   Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación que realiza O.S.P.S.A. de la normativa vigente, habida cuenta que -como lo indiqué ut supra- "los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente" y que, en orden de garantizar la tutela de los derechos constitucionales mencionados, la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios jurídicos que emanan de la Constitución N.ional. En...