Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 16 de Julio de 2014, expediente P 110620

PresidenteNegri-Kogan-Pettigiani-Hitters-Genoud-de Lázzari-Soria
Fecha de Resolución16 de Julio de 2014
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 16 de julio de 2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., de L., K., S., G., Hitters, N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 110.620, "Altuve, C.A. -Fiscal de Casación-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 26.708 seguida a G.A., G.R.. Tribunal de Casación -Sala II-".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, mediante el pronunciamiento dictado el 9 de febrero de 2010, casó parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial Lomas de Z. que había condenado a G.R.G.A. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo. En consecuencia, eliminó la agravante contenida en el art. 41 bis del Código Penal y redujo la pena impuesta al nombrado, la que fijó en once años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41 y 165 del Cód. Penal; 210, 373, 448, 449, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Cód. P.. Penal; fs. 74/83 vta.).

Frente a esa decisión, el señor F. ante el tribunal intermedio (fs. 96/99 vta.) y el señor Defensor Oficial (fs. 103/110), interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, siendo concedido por esta Corte sólo el primero (v. fs. 113/115 vta.).

Oído el señor S. General (fs. 128/129 vta.), dictada la providencia de autos (fs. 130) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F.?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

  1. Contra la sentencia reseñada en los antecedentes, el señor F. ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Denunció que el tribunal intermedio incurrió en la inobservancia del art. 41 bis en relación al art. 165 del Código Penal y la doctrina sentada por esta Corte en los fallos recaídos en P. 99.217; P. 100.072; P. 100.754; P. 103.042; P. 102.000 y P. 103.838, de este Tribunal (fs. 97).

    Señaló inicialmente que el art. 165 del Código Penal no hace referencia alguna ni al género "armas" ni a la especie "de fuego" y por tal motivo, el ilícito en tratamiento no se encuentra atrapado por la única excepción prevista en el segundo párrafo del citado art. 41 bis (v. fs. 97 y vta.).

    Afirmó que el empleo de un arma de fuego en el homicidio, revela cierto grado de preordenación, incrementa las posibilidades de éxito de la empresa e implica disposición de medios para delinquir (fs. cit.).

    Señaló que el Código Penal ha sancionado desde siempre en forma más grave ciertos modos comisivos para la ejecución de los delitos, y entre ellos los realizados con armas. La ley 25.297 incorporó como art. 41 bis en la Parte General del Código Penal una agravante calificativa -el empleo de un arma de fuego- que se aplica genéricamente a todas las figuras de la Parte Especial que requieran como medios comisivos típicos, la violencia o intimidación contra las personas. Se trata de un elemento objetivo del tipo calificado, que funciona como factor genérico de agravamiento de la escala penal prevista para el delito de que se trate (fs. 97 vta./98).

    Añadió que la consagración legislativa de esta pauta de agravación es una clara manifestación del principio de progresividad de la ley en la protección de los bienes jurídicos, y que hay acuerdo en la doctrina y los pronunciamientos judiciales respecto a que no habría en las agravantes así dispuestas por el legislador, transgresión manifiesta a los principios de proporcionalidad de la pena ni de prohibición de exceso que constriñen la libertad del legislador. Citó la doctrina que surge de Fallos 314:424 (fs. 98 vta.).

    Concluyó que cuando el legislador quiso prever en forma específica el uso de un arma de fuego y no de cualquier arma lo hizo específicamente. Aportó el ejemplo de la ley 24.192 (fs. cit. in fine).

    En aval de su postura citó doctrina de esta Corte referida a la aplicación del art. 41 bis del Código Penal a la figura del homicidio (v. fs. 98 vta./99).

    Reclamó, en definitiva, que se case la sentencia en crisis, se declare aplicable al caso la agravante del art. 41 bis del Código Penal como lo hiciera el órgano de juicio.

  2. El señor S. General propició acoger al recurso incoado (fs. 128/129 vta.).

    Discrepo con esa opinión. En efecto, la cuestión es sustancialmente análoga a la resuelta en P. 111.736, sent. del 26/XII/2012 y P. 111.819, sent. del 20/III/2013, por lo cual el recurso debe rechazarse.

    El tribunal intermedio justificó la eliminación de la agravante de la siguiente manera: "... si con motivo u ocasión de un robo con armas resulta un homicidio, no se puede sostener, con fundamento en que la agravante mayor del artículo 165 del Código Penal absorbe a la más leve del artículo 166 inciso 2º, sin violar la prohibición de la doble valoración, que pueda aplicarse a aquella figura el agravante genérico del artículo 41 bis del Código Penal, desde que éste aparece fundado en la utilización de un arma de fuego, al igual que el robo" (fs. 81 vta.).

    Frente a lo así decidido, el recurrente se limitó a exhibir una opinión contraria al criterio del a quo, sin controvertir adecuadamente la argumentación en base a la que el órgano intermedio modificó el encuadre legal primigenio, es decir, la relación entre los tipos penales implicados y su repercusión en la regla del art. 41 bis segundo párrafo del Código Penal.

    En cuanto a la cita de doctrina legal de esta Corte invocada, el impugnante soslaya explicar por qué lo resuelto en las causas P. 100.072; P. 100.754; P. 103.042; P. 103.838 -en los que esta Corte se pronunció por la aplicación de la agravante en cuestión a la figura del art. 79 del Código Penal- resultaría aplicable al caso, en que se encuentra involucrada la figura contemplada en el art. 165 del Código Penal, teniendo en cuenta las diferencias que presentan ambos delitos.

    Tampoco ha evidenciado la atinencia de la doctrina legal de esta Corte vertida en P. 99.217, donde se pronunció en relación al robo con armas conforme a la...

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