Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 22 de Junio de 2010, expediente 34.509/08

• Fecha de Resolución: 22 de Junio de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 98167 SALA II

Expediente Nro.: 34.509/08 (Juzgado Nº 22)

AUTOS: "ALFANO, S.M. Y OTRO C/ ATENTO ARGENTINA

S.A. Y OTRO S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 22/06/2010 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia de-

finitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-

ción.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que ad-

mitió parcialmente la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memo-

riales que lucen a fs. 597/606 –demandada Atento Argentina S.A.- y fs. 607/13 –

actora-, mereciendo sendas réplicas de las contrarias. Asimismo, la parte actora apela los honorarios regulados a favor de Telefónica Móviles Argentina S.A. por reputarlos elevados y la representación letrada de la parte actora y el perito contador cuestionan los emolumentos fijados a su favor por estimarlos insuficientes.

Atento Argentina S.A. se agravia por cuanto la sentenciante de grado consideró que la modificación del horario de la trabajadora dis-

puesta por la empleadora implicaba el ejercicio abusivo de la facultad otorgada por el art. 66 de la LCT, en cuyo mérito reputó ajustado a derecho el despido en que se co-

locó la actora. Se queja, asimismo, por cuanto fue condenada al pago de diferencias salariales entre la categoría de administrativo A y la de Vendedor B del CCT 130/75,

porque entiende que se la condenó a abonar diferencias salariales que se encontrarían prescriptas, porque considera que no se valoró el silencio guardado por la trabajadora durante la vigencia del vínculo laboral, porque se la condenó a entregar el certificado de trabajo previsto en el art. 80 de la LCT, por la base de cálculo que se tuvo en cuen-

ta para la determinación de las indemnizaciones sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido, y por la imposición de costas.

A su turno, la actora se agravia porque se deses-

timó el reclamo del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323 y la multa dispuesta en el art. 80 de la LCT, por la valoración de la prueba testimonial efectuada por la judicante de grado, porque se rechazó el reclamo de diferencias ema-

nadas de la aplicación del CCT 201/92, porque se eximió de responsabilidad a la co-

demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. y por la imposición de costas.

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Poder Judicial de la Nación Año del B.D. de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen tratar, en primer lugar, los reparos recursivos de la parte demandada referidos a la viabilidad de la acción por despido, seguidamente los relacionados con el encuadre convencional, y por último, los restantes agravios esgrimidos por ambas partes.

La judicante de grado consideró no acreditada la funcionalidad del cambio de horario decidido unilateralmente por la empleadora de domingo a viernes de 18.00 a 24.00 hs. al de 15.00 a 21.00 hs. y sostuvo que dicha modificación provocaba un perjuicio a la actora por cuanto la misma tenía otro em-

pleo del que salía después de las 17.00. Sobre tales premisas, concluyó que el cambio implicaba un ejercicio abusivo de la facultad que el art. 66 de la LCT otorga al em-

pleador de dirigir y organizar la empresa.

Sostiene la apelante que no existió hacia la acto-

ra injuria ni hubo ejercicio abusivo del ius variandi que justificara el distracto. Afirma USO OFICIAL

que no se valoró ni la actividad desempeñada por Atento ni el contrato particular de la actora. Indica que los empleados de Atento están afectados a tareas diversas que var-

ían en función a las distintas campañas, a las que se ajusta el horario de cada trabaja-

dor, por lo que la modificación del horario de la accionante implicó el ejercicio natu-

ral de los poderes de dirección y organización propios de todo empleador, teniendo en cuenta la índole de la actividad en cuestión.

Analizada la causa, en el marco de las alegacio-

nes formuladas, adelanto que la queja no tendrá favorable acogida.

En primer término, cabe memorar que el art. 66

LCT exige, como requisitos para el uso de la facultad de dirección y organización,

que las modificaciones que disponga el empleador “no importen un ejercicio irrazo-

nable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen per-

juicio material ni moral al trabajador”.

Sentado ello, cabe señalar que la judicante de grado sostuvo que el horario de trabajo es un elemento esencial del contrato de trabajo que, en principio, no es susceptible de modificación unilateral, aspecto del decisorio que no ha merecido crítica alguna en esta instancia.

Asimismo, afirmó la magistrado que la deman-

dada no agregó en autos el contrato suscripto por la actora, y que si bien esta última lo adjuntó a fs. 159, la misma se había opuesto al cambio y la demandada no había de-

mostrado las razones “funcionales invocadas” como fundamento del mismo.

Aunque no se ha rebatido esta última conclusión (la falta de acreditación de la funcionalidad del cambio) cabe señalar que del instru-

mento que obra a fs. 159 surge que “la empleadora podrá variar los horarios de tra-

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Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario bajo por razones funcionales, a fin de adaptarlos a sus necesidades operativas…”

(cláusula cuarta). En tal contexto, cabe señalar que aún estando acreditada la actividad de Atento dedicada a la atención de clientes de distintas empresas lo cierto es que en el marco de la cláusula mencionada para otorgar legitimidad al cambio dispuesto,

debía, mínimamente, acreditar las “razones operativas y funcionales” que invocó, pe-

ro, como sostuvo la Dra. M., ninguna prueba ha arrimado a la causa para de-

mostrar tal extremo, exigido, además, por el art. 66 de la LCT.

Si bien la falta de este requisito resulta suficiente para reputar legítimo el despido en que se colocó la trabajadora frente a la negativa de la empresa a restituirle su horario habitual de trabajo, por cuanto los requisitos antedi-

chos resultan ser acumulativos y no alternativos, estimo que tampoco se ha demostra-

do el otro de sus requisitos, esto es, la indemnidad del trabajador.

En efecto, contrariamente con lo que afirma la quejosa, arriba firme a esta alzada que la actora se opuso al cambio de horario alegan-

USO OFICIAL

do que tenía otro empleo cuyo horario finalizaba a las 17 hs., extremo que se encuen-

tra acreditado con los oficios obrantes a fs. 465/72, 473/80 y 509/24 que dan cuenta de que A. tenía otro empleo como docente en el Liceo Nº 5, dependiente del GCBA con un horario que se superponía con el nuevo que pretendía imponer la em-

presa. De tal modo, no sólo no se acreditó la funcionalidad del cambio sino que, por el contrario, se demostró el perjuicio alegado por la accionante al momento de recha-

zar la modificación de su horario de trabajo y que, finalmente, ocasionara su despido.

En tal contexto, cabe concluir que los dogmáti-

cos argumentos vertidos por la quejosa no logran rebatir los sólidos fundamentos ex-

puestos por la judicante de grado en este aspecto, por lo que propongo confirmar lo decidido en la anterior instancia en cuanto fue materia de la queja analizada.

La parte actora se agravia por cuanto se deses-

timó la aplicación del CCT 201/92 al tiempo que la demandada cuestiona la decisión porque se tuvo por acreditado que correspondía a la actora la categoría de Vendedor B

del CCT 130/75.

La accionante se agravia porque la sentenciante de grado entendió que, debido al objeto social de Atento (“mercadotecnia”) y a que la misma no fue signataria del CCT 201/92, esta última no se encontraba obligada por dicha normativa convencional.

Sostiene la quejosa, en apoyo de su postura ad-

versa al decisorio en crisis, que la actividad desplegada por Atento no es “mercado-

tecnia”, sino una compleja red de telecomunicación entre las empresas clientes de la misma y los clientes de aquéllas, es decir, una red de comunicación para empresas 3 Expte. N.. 34.509/08

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario que necesitan atender a sus clientes por vía telefónica a través de los empleados de Atento, todo lo cual –a su entender- constituye a Atento en una empresa de telecomu-

nicaciones. Cita las declaraciones de G., R. y P. de las que surgen los extremos invocados en orden a que, como trabajadores de Atento, atendían el *611 de Movistar, es decir, a los clientes de esta última.

En otro orden de ideas, afirma que resultaría im-

posible que Atento hubiese suscripto el CCT 201/92 porque en dicho momento no existía tal empresa.

Por último, señala que de la respuestas del MTEySS obrante a fs. 346/78 surge que el CCT 201/92 contempla la categoría de “te-

leoperadores” como una rama de la actividad.

En primer término creo necesario señalar que, a mi juicio, ha quedado acreditado que la actora realizaba tareas de atención del *611

de Movistar, es decir, a los clientes de esta última, a fin de evacuar preguntas, ofrecer USO OFICIAL

productos para su adquisición y con posterioridad en el área de siniestros en los que también procuraba la adquisición de nuevos productos. Asimismo, considero demos-

trado que Atento tiene como objeto social “dedicarse por cuenta propia o de terceros y/o asociados a las siguientes actividades: la prestación de toda clase de servicios de telmarketing, televenta, líneas de atención, telecobranza y otros servicios de marke-

ting y mercadotecnia” (conf. infome IGJ de fs. 385/47 y fs. 434, punto n, pericial contable). Si bien como afirma la actora el principio de primacía de la realidad impor-

ta que no pueda resolverse la cuestión a la luz del objeto social que figura en el estatu-

to de la empleadora, lo cierto es que el mismo coincide con la descripción de las tare-

as que efectuaron...