Sentencia de Sala II, 19 de Junio de 2012, expediente 30.326

• Fecha de Resolución: 19 de Junio de 2012
• Emisor: Sala II

Poder Judicial de la Nación Sala II - Causa n° 30.326 “A.,

°

V.A. y otros s/ampliación del procesamiento y embargo”.-

J.. Fed. n° 2 - Sec. n° 4.-

° °

Expte. n° 1.630/1998/43.-

Reg. n° 34.656

Buenos Aires, 19 de junio de 2.012.-

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El Dr. Horario R.C. dijo:

I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud de los recursos de apelación deducidos contra el pronunciamiento del Magistrado a quo obrante en copias a f. 1/16, en cuanto allí resolvió en relación a las contrataciones que vincularon al Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados (INSSJP) con la firma Funeral Home SA (FH) el procesamiento -o, según el caso, la ampliación del decretado ya en otras causas, también referidas a los contratos celebrados durante la gestión de V.A. al frente de ese organismo- de D.S.P., C.M., D.T., M.L.R., J.B., Juan C.

Galli, E.N.M., J.C. y J.G.; todos ellos como partícipes del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, previsto en el artículo 265 del Código Penal.

II- Paralelamente al trámite del legajo, en el marco de un incidente de prescripción sustanciado por separado, esta S. hizo lugar a la apelación interpuesta 1

por el defensor de G. y declaró a su respecto la prescripción de la acción penal en esta causa (cf. decisión adoptada el 8/9/11 en el incidente n° 30.525, reg. n° 33.427).

Así -y encontrándose ya la presente en condiciones de resolver-, el Dr. F. solicitó que se suspenda el tratamiento de las apelaciones que dedujo contra el procesamiento de sus asistidos Comparada, G. y M. por haber interpuesto ante el Juez de grado idéntica excepción (f. 172); petición a la que se hizo lugar, remitiéndose en la misma fecha el expediente a primera instancia (f. 173). Éste fue devuelto el pasado 1 de diciembre y de su compulsa surgió que el planteo fue acogido y declarada entonces la prescripción respecto de los tres nombrados, así como también respecto de B. y M. (f. 6070 del principal y 175 de este legajo).

En estas condiciones, toda vez que surge de las citadas constancias y de los libros de esta Sala que tales pronunciamientos han quedado firmes, los recursos interpuestos en este legajo por sus letrados han devenido abstractos; lo que así

corresponde declarar.

III- Circunscripto, entonces, el marco de la decisión a los agravios desarrollados por las defensas de Petrecca, T., M. y R. debe comenzarse pues por dar tratamiento a aquellas cuestiones de previo pronunciamiento que -aseguran las partes- resienten la adecuada motivación del decisorio impugnado.

1. En primer término y en cuanto a las críticas introducidas bajo el rótulo de “arbitrariedad” se advierte que éstas no demuestran sino su discrepancia con el criterio seguido por el instructor al resolver la situación procesal de los imputados.

   En efecto, darles acabada respuesta demanda, ineludiblemente, una evaluación detallada de cada uno de los elementos de convicción incorporados en autos 2

   Poder Judicial de la Nación e invocados en sustento de las conclusiones que se atacan; tarea que excede, claramente,

   el ámbito de debate propio de un planteo de nulidad (CSJN, Fallos 330:2639 y 331:477,

   entre otros) para ingresar en aquel específico de la apelación, que es en definitiva donde serán abordados.

2. En lo que hace a la supuesta auto-contradicción en la que habría incurrido el a quo al, por un lado, estimar al hecho investigado como parte de la gestión única a la cual se refirió la Cámara Nacional de Casación Penal en distintos expedientes vinculados a este (cf. de la Sala III, causa n° 5139 “Torres” del 19/5/05, reg. n° 410 y de la Sala I, causa n° 4565 “G.” del 4/7/03, reg. n° 6037) y, por el otro, sostener en la parte dispositiva del resolutorio la existencia de un concurso real entre éste y aquellos sucesos, debe decirse que no necesariamente resulta tal.

   Es que, en definitiva, el delito continuado que tuvo por configurado el Tribunal de Casación constituye una unificación dogmática de “hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos punibles individuales que se deberían sancionar según las reglas del concurso real” (cf. B., E., “Derecho Penal. Parte General”, H., Buenos Aires, 1999, p. 585). Tan es así que, incluso, se ha dicho que “aparece ante la opinión doctrinaria como un aparente concurso real, puesto que si prima facie el fenómeno da la sensación de una pluralidad de conductas, visto más en profundidad, muestra su naturaleza de única conducta típica” (cf. Z., E.R., “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, p.

   545).

   Por lo demás y aún cuando se estimase a dicha referencia como una inexactitud, lo cierto es que -contrariamente a como se presenta- ella per se no reviste la entidad necesaria para afectar la validez del fallo.

3. Respecto a la pretendida incoherencia de reputar al hecho objeto de la presente incluido en ese delito continuado aún cuando ha sido calificado en un tipo penal diferente del aplicado en aquellas causas, debe señalarse que la postura doctrinaria citada sobre el particular no es unánime.

   Por el contrario, otros autores sostienen, en punto a esta exigencia,

   que “no se requiere la realización de idéntico tipo penal, pero sí una ‘semejanza’ entre los tipos objetivos realizados… que se da cuando responden a la misma o próxima norma” (cf. Z., E.R., ob. cit., p. 551 y sus citas); ésta última condición, es decir, la semejanza de normas, se verifica aquí atento a la relación de concurso aparente que media entre los delitos de administración infiel en perjuicio de una administración pública y de negociaciones incompatibles, en virtud de la cual se considera a ésta última como una figura subsidiaria o remanente de aquella (cf. de esta Sala II, causa n° 18.013

   S.H.

   del 27/11/01, reg. n° 19.274, causa n° 18.046 “Bello” del 10/5/02, reg.

   n° 19.737, y causa n° 22.694 “K.” del 1/12/05, reg. 24.549, entre otras).

   De allí es que su aplicación en autos no encierra una contradicción,

   ni aparece como arbitraria; menos aún cuando la concurrencia de otros recaudos, como por ejemplo el factor final, no se ha puesto en discusión.

4. Finalmente, en lo atinente a una supuesta violación del principio de congruencia por el cambio de calificación efectuado al tiempo de decidir la situación procesal de los imputados, es preciso recordar que esta discusión ha sido abordada en un incidente específicamente sustanciado al efecto y resuelto negativamente por voto de la mayoría del Tribunal; de modo que a dicho pronunciamiento corresponde remitirse aquí

   (cf. resolución del 19/9/11 en la causa n° 30.492 “A., V.A. s/nulidad”, reg. n°

   Poder Judicial de la Nación 33.474, voto de los Dres. C. y Barbarosch).

   Lo mismo debe advertirse en relación al cuestionamiento efectuado desde el punto de vista de la garantía del ne bis in idem por el dictado de otra resolución de mérito por el mismo hecho -delito continuado-. Es que sobre este punto la Sala ya se ha expedido rechazando su posible afectación, en la medida en que dichas decisiones se dirigen a la realización de un único juicio, en el que sólo podrán ser objeto de debate los actos individuales comprendidos en ese supuesto de unidad de acción que hayan pasado por todas las instancias procesales que requiere el principio de congruencia (cf. causa n°

   25.433 “A.” del 26/10/07, reg. n° 27.524, causa n° 25.997 “A.” del 4/12/07,

   reg. n° 27.790, y causa n° 24.583 “A.” del 25/3/08, reg. n° 28.229).

   En mérito de las consideraciones efectuadas y teniendo presente el criterio restrictivo que impera en esta materia (CSJN, Fallos 327:2315 y 330:4549), los planteos de nulidad introducidos habrán de ser rechazados.

   IV- Ingresando ya al debate de fondo, cabe comenzar por recordar que, dentro del universo de actos de gestión de V.A. en el INSSJP, conforma el objeto procesal de esta causa la contratación de la firma Funeral Home SA (FH) para la prestación del servicio de sepelio a los afiliados y beneficiarios del instituto en todo el país, mas no por sí misma sino a través de una red de empresas fúnebres prestadoras. El vínculo contractual aludido se plasmó en distintos documentos: un primer convenio del 19/9/97, su prórroga del 21/8/98, un segundo acuerdo del 29/3/99 y su modificación del 27/4/99 (f. 3284/5, 3347, 3352/3 y 3427 del ppal.).

   Si bien la hipótesis original de las distintas denuncias incorporadas a la investigación giró fundamentalmente en torno a la figura de la administración infiel en perjuicio de la administración pública, ésta fue luego descartada para dar lugar a la 5

   aplicación del tipo penal de negociaciones incompatibles remanente. Ello frente a la dificultad de acreditar el carácter económicamente perjudicial de la contratación para el instituto, en las condiciones en que fue celebrada y con los datos con que se cuenta.

   En efecto, no deben soslayarse las limitaciones que enfrentaron los estudios periciales ordenados, como la inexistencia de datos ciertos sobre la cantidad de decesos de afiliados y beneficiarios del país en períodos anteriores, y que redundaron en comparaciones realizadas sobre bases no homogéneas. N. en tal sentido que la suma fijada como subsidio por sepelio se redujo a partir del 1/11/96 de $720 a $600 (Res. n°

   130/91 del ex-Instituto Nacional de Previsión Social y Res n° 118/96 de la Secretaría de Seguridad Social); que las especificaciones técnicas de calidad del servicio se redujeron en relación a las del sistema anterior (Res. n° 1721/95 del INSSJP, art. 5 de su anexo); y que el costo de la gestión administrativa de la prestación, si bien no pudo calcularse, en rigor y como se verá más adelante, no fue enteramente absorbido por FH.

   Todo ello incide, a mi criterio, en la contundencia que cabe asignar a la conclusión arribada en los peritajes -fundamentalmente a partir de la comparación en el tiempo de las erogaciones del instituto en concepto de “sepelios” reflejadas en sus estados contables- sobre la conveniencia económica y...