Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 24 de Agosto de 2011, expediente 49.649/09

• Fecha de Resolución: 24 de Agosto de 2011

SENTENCIA N. 92700 . CAUSA N. 49.649/09. “ALBERTO, PAULA

MONICA C/ CS SALUD SA S/ DESPIDO”. JUZGADO N. 26.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 24.8.11 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. D.C. dijo:

La parte actora apela el fallo de primera instancia, en los términos del memorial de fs. 229/234

vta. La representación letrada de la accionante, a fs. 228, y la perito contadora, a fs. 219, cuestionan sus honorarios por considerarlos bajos.

La recurrente se queja, porque el Sr. Juez no hizo lugar a las indemnizaciones derivadas del despido. Argumenta que la empleadora hizo ejercicio abusivo del “ius variandi”, cambiándole el horario laboral y reduciéndole la remuneración a la actora.

Sostiene que, a su entender,

corresponde aplicar al caso la presunción prevista en el art. 55

de la LCT, porque la demandada no puso toda la documentación a disposición de la perito contadora. Indica que de la declaración testimonial producida en autos, surge que todos, incluso el accionante, cobraban tickets. Solicita que los mismos se incluyan en la base salarial, porque tienen carácter remunerativo.

También cuestiona la forma en que se impusieron las costas del pleito.

En mi criterio, asiste razón a la recurrente respecto del “ius variandi”, pues el empleador sólo está autorizado a realizar cambios en aquellas modalidades no esenciales del contrato laboral que no causen perjuicio material ni moral al trabajador, siempre y cuando dichos cambios obedezcan a motivos razonables (arts. 64, 65, 66 y concs. de la LCT, en igual sentido, sentencia Nº 82.913 del 6.11.01, en autos “O.,

M.I. c/ Asociación Civil Universidad del Salvador s/

despido”, del registro de esta Sala). Este criterio lo he sostenido, asimismo, como Juez de primera instancia.

No se me pasa por alto que fue la actora, quien inició el intercambio telegráfico el 2.3.09

mediante CD Nº 995791187, en los siguientes términos: “Por la presente, en su carácter de “continuador” y “cesionario” de la relación laboral que mantuve con “Consolidar Salud SA” arts. 225

LCT y sgtes., lo que jamás se me comunicó, lo intimo a Ud. para que en el término de 48 hs. proceda a liquidarme y abonar las diferencias salariales, cuanto menos, de los dos últimos años,

originadas en mi favor, con motivo de cumplir una hora extra diaria, ya que mientras las condiciones laborales acordadas, con las sucesivas empleadoras, contemplaban una jornada de trabajo de 8 horas diarias, de lunes a viernes de 9 a 17 hs., desde mucho más tiempo que dos años atrás, me vengo desempeñando en el servicio,

todos los días hasta las 18.00 hs. Asimismo, y toda vez que la liquidación del mes de enero de 2009, se advierte una inaceptable e inmotivada reducción en mi remuneración, que desconozco los motivos, lo intimo para que en idéntico plazo proceda a abonarla,

así como también, la suma remuneratoria que venía percibiendo desde octubre de 2008, bajo el falso item “adelanto de sueldo” -adelanto que jamás tomé- y que sólo obedece a un ardid defraudatorio. Dado que su accionar inescrupuloso me produce un grave perjuicio patrimonial el que además incidirá en mi beneficio jubilatorio futuro, perjuicio económico que se extiende a los organismos previsionales y de obra social, lo intimo para que en idéntico plazo, además de efectivizar las sumas pretendidas,

exteriorice su voluntad de proceder a registrar correctamente el contrato de trabajo contemplando las omisiones aludidas. Por último pongo en su conocimiento que todas las intimaciones practicadas precedentemente, por producirme un grave perjuicio económico y moral, por afectar la más importante de las obligaciones a su cargo, cual es, el de abonar de manera integral el salario, este último, de carácter alimentario, son bajo apercibimiento de considerarme groseramente injuriada y despedida,

por su exclusiva responsabilidad” (fs. 13 vta., fs. 36/37, fs.

166).

Tengo presente que la reclamante cursó varias intimaciones a la empleadora en términos similares a la transcripta, es decir, para que reflexionara acerca de los cambios dispuestos, bajo apercibimiento de considerarse despedida, haciendo uso de su derecho de retener tareas en los términos del art. 1201 del Código Civil, sin obtener respuesta favorable (fs. 13 vta/17, fs. 36/48).

Asimismo, advierto que la demandada negó todo esto, y finalmente, el 3.4.09, mediante CD Nº

024267900, la intimó a retomar tareas, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo, rompiendo el vínculo laboral por CD Nº 022637324 del 29.4.09 (fs. 48, fs. 140).

Sin embargo, la accionada no acreditó en autos el abandono de tareas denunciado. Al respecto,

cabe mencionar que para que se configure el mismo es necesario determinar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento subjetivo (sentencia Nº 71.976 del 19.7.96, en autos “R., O.E. c/ Erco SRL s/ despido”, del registro de esta Sala).

En el caso, la actora, solicitó

la revisión de los cambios, e intimó en varias oportunidades a la empleadora a tal fin, dándole respectivos plazos de 48 hs., sin romper el vínculo laboral, es decir, cumpliendo con el principio de conservación del contrato contemplado en el art. 10 de la LCT.

Por ello, entiendo que de la actitud asumida por la accionante no se infiere abandono alguno del trabajo, sino que trató de preservarlo, máxime que tenía una extensa relación laboral, pues había ingresado en el año 1991, tal como resulta de sus recibos de sueldo y del peritaje contable (fs.

68/70, fs. 174).

Asimismo, los testigos que declararon en las presentes actuaciones, señalaron que estaba pidiendo volver a su anterior horario. Por lo cual, concluyo que no se configuró en autos el abandono de tareas (art. 244 LCT), a pesar de que la trabajadora contestó las misivas desde San Martín de los Andes, pues ante el incumplimiento de la demandada de modificar su decisión, denunció que procedía a ejercer su derecho de retener tareas, lo que no le impedía viajar al interior del país, por el motivo que fuere (art. 1201 del Código Civil).

Tengo presente que la testigo S., a fs. 120, manifestó que era compañera de trabajo de la accionante en el Centro Médico Santa Fé, que compró la empresa en donde trabajaba la dicente, que eso fue en 1997, que laboró con ella desde el año 1997 hasta que se desvinculó a principios de 2009. Agrega que trabajaron primero en el edificio de Pte. P. y que después a la actora la pasaron a la sucursal de la Av.

Directorio, a F., que el horario que cumplían en el edificio de P. era de 9 a 17 hs, que era un problema porque todos los que venían de la empresa nueva que compraron trabajaban de 9 a 18

hs., y estaba el inconveniente de que haciendo las mismas tareas,

ellos trabajaban una hora menos. Así, la accionante en la sucursal de F., tuvo problemas, porque la pasaron a trabajar de 9 a 18

hs., que le agregaron un hora sin cambiarle el sueldo.

Explicó que en la sucursal de F. se quejaban, porque nunca se podían ir a las 18 hs. por la cantidad de gente que tenían que atender, que lo sabe porque se sabía por comentarios de que algo, que aparentemente era mejor,

terminó perjudicándola; que no sabe cuánto ganaba la reclamante.

Que cobraba el sueldo y tickets canasta y restaurante, que no se cobraban horas extras en la demandada, que los tickets eran algo que todos tenían por igual, de $ 300 ó $ 350, que era igual para todos.

Indicó que hubo un problema con un ítem de adelanto, que cuando adquirió Omint SC Salud pusieron un ítem en el recibo de sueldo como “adelanto”. Que nunca pudo saber porqué lo pagaban así, que nunca le explicaron. Que sabe lo de los adelantos porque tenía gente a cargo y le iban a preguntar qué era eso que les aparecía en el recibo de sueldo. Que no fue el caso de la testigo, porque estaba fuera de convenio. Que no sabe cuántos meses cobraron ese ítem, porque dejó de tener la responsabilidad de los recibos de sueldo de la gente que estaba a cargo de la dicente; que esto fue en octubre de 2008. Que el desempeño de la actora era excelente, que por las tareas que la dicente hacía, tenía que recurrir mucho a hablar con ella y siempre se desempeñó muy bien; que lo sabe porque acudía a hablar con ella y también por la gente que estaba a cargo de la dicente.

Que la actora dejó de trabajar a principios del año 2009 por los horarios no reconocidos y por el inconveniente del sueldo, que lo sabe porque era general el malestar que había con este tema y más de una vez hablando con la accionante, le comentaba que seguía con el mismo inconveniente sin solucionar. Que a la reclamante le habían agregado una hora sin modificar el sueldo, que lo sabe por comentarios, inclusive, de la actora.

A., a fs. 119, expresó que fue compañera de trabajo de la actora en la demandada, que la reclamante trabajaba en la calle Directorio 1970, que era una sucursal de Euro Médica, antes de ser Consolidar Salud; que tanto la testigo como la accionante trabajaron para Consolidar Salud,

que es una empresa de medicina prepaga. Que la actora tenía un horario de 9 a 18 hs., que era el horario que cerraba la sucursal,

pero que el personal no se iba antes de las 18.30 hs. o hasta que terminaban de atender al público.

Asimismo, indicó que no sabe cuánto cobraba la actora, que tenía un sueldo y ticket canasta, y ticket restaurante, que lo sabe porque la dicente también cobraba de esa manera. Que el comportamiento de la reclamante era muy bueno, que era una empleada destacada; que lo sabe porque era compañera de trabajo. Que la actora hizo un reclamo por el horario.

Que antes de venir a la sucursal de la Av. Directorio, tiene entendido que la actora trabajaba de 9 a...