Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III, 29 de Diciembre de 2017, expediente CNT 037888/2007/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 2017
• Emisor: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA. CAUSA N° 37888/2007/CA1. “A.R.D. C/ BOSAN SA Y OTRO S/ DESPIDO”. JUZGADO N° 49.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 29/12/2017, reunidos en la S. de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. D.C. dijo:

La parte actora y la ART codemandada, cuestionan el fallo de primera instancia, en los términos de los memoriales de fs. 741/744 vta.

y fs. 746/751. La accionada también critica los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de los peritos médico, contador e ingeniero, por considerarlos altos. El letrado apoderado del accionante apela sus honorarios por bajos.

En efecto, la parte actora se queja porque la Sra. J. no hizo lugar a las horas extras. Al respecto, argumenta que está acreditado en autos que el actor realizaba horas extraordinarias.

La ART codemandada se queja, porque respecto del accidente, la Juzgadora la condenó con fundamento en el art. 1074 del Código Civil (anterior). La parte sostiene que sólo cubre las contingencias de la ley de riesgos del trabajo, y no los fundados en el código civil.

Afirma que a su entender, la Juzgadora aplicó la doctrina de “A. c/ Cargo” en forma equivocada.

Indica que la Sentenciante no valoró adecuadamente la documental, acompañada por la codemandada Bosan SA al contestar la demanda.

Asimismo, advierte que no hay antecedentes de denuncias en la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, por incumplimientos que pudiera haber tenido dicho empleador, codemandado en autos.

Sostiene también que el cálculo de la reparación no es correcto y que el monto de condena debe reducirse a la suma de $ 24.788,96, que es el que surge de la aplicación de la ley de riesgos del trabajo.

A modo de síntesis, señalo que el actor en el inicio, a fs.

3/40vta. y en su ampliación de fs. 46/vta., denunció que ingresó a trabajar como operario en Rodó Hogar SA (luego Bosan SA), empresa dedicada a la venta de diferentes electrodomésticos, siendo sus tareas específicas las de chofer del vehículo que transportaba tales mercaderías.

Explica que también realizaba la carga y descarga de los electrodomésticos, que percibía un salario mensual de $ 1.200, cumpliendo un Fecha de firma: 29/12/2017 A. en sistema: 01/02/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #19809865#197206209#20180201100740837 Poder Judicial de la Nación horario de 7 a 22 hs. de lunes a domingo, con entrega de mercadería en horario nocturno, conforme lo dispuesto por los encargados de dicha empresa.

Expone que fue mal despedido por su empleadora, quien invocó justa causa, a la raíz de la sustracción de mercadería, por un valor aproximado de $ 5.000, ocurrido el 26.10.06, correspondiente a un camión marca Ford F 100, dominio DLA 830, en las proximidades de la intersección de la calles H.P. y Jujuy de CABA en el horario de 10,15 hs., indicándole que era el responsable directo de la custodia de la mercadería sustraída porque el hecho se produjo con el vehículo en movimiento, mientras él lo manejaba.

Respecto del accidente, indica que si bien no recuerda la fecha exacta, se produjo en el mes de mayo de 2005 a las 10 hs.

aproximadamente, cuando estaba con otro compañero, subiendo una pesada heladera familiar, en forma manual, por la escalera de un edificio hacia un departamento ubicado en el piso 24, cuando de modo súbito y hallándose ya en la proximidades de ese piso, su acompañante resbaló sobre su pie de apoyo, lo que provocó que todo el gran peso de la heladera recayera sobre su hombro derecho. Es decir, el hombro sobre el que apoyaba la misma, sintiendo un fuerte dolor y un tirón en la articulación, con una gran impotencia funcional por no poder levantar el brazo.

Explica que ese mismo día fue a atenderse a los consultorios de la ART (en ese momento, La Segunda ART), donde le sacaron radiografías, lo medicaron con analgésicos y antiinflamatorios, y le indicaron reposo. Luego, le efectuaron una resonancia magnética, de la que nunca se le entregó el resultado y a modo de desligarse de toda responsabilidad, le dijeron que en el futuro debía concurrir a una institución hospitalaria o a su obra social.

Por lo cual, fue a un traumatólogo de su obra social, OSECAC, donde le realizaron un nueva Resonancia Magnética Nuclear, le diagnosticaron una lesión en el manguito rotador y desgarro del músculo supra espinoso, relacionado con el accidente.

Después le efectuaron una cirugía en el Sanatorio Urquiza de Quilmes, y de dicha operación le quedó una cicatriz, tomando conocimiento en el mes de abril de 2006, de la incapacidad en el hombro derecho, que estima en un 25% de la t.o. Además de la minusvalía física, peticiona una indemnización por daño psíquico y moral.

La demandada Bosan SA a fs. 157/165 contesta la acción. En relación con el reclamo por despido, reconoce que el reclamante laboró para ella, en la categoría de Auxiliar, conforme art. 8 del CCT 130/75.

Niega la procedencia de las horas extras. Afirma que es elevada la suma que el actor reclama por ese concepto, de $ 84.600 por el período 6.11.97 al 31.10.06, y opone excepción de prescripción de los dos años anteriores a la fecha de interposición de la demanda.

Indica que ingresó a trabajar en la demandada Rodó el 6.11.97 como personal auxiliar, y luego como chofer en el estacionamiento ubicado en C. Calvo 4027 de CABA en el horario de lunes a domingo en turnos rotativos, sin superar las 48 horas semanales, con un franco de un día y medio por semana.

Aclara que como chofer, transportaba mercadería del depósito central de dicha empresa a las distintas sucursales, y que de manera Fecha de firma: 29/12/2017excepcional la llevaba a los domicilios de los clientes.

1. en sistema: 01/02/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #19809865#197206209#20180201100740837 Poder Judicial de la Nación Respecto del accidente, dice que el actor no le comunicó

   de manera inmediata el infortunio. Niega la mecánica del mismo y la existencia de todo daño ocurrido al accionante. Opone excepción de prescripción, porque de la prueba documental surge que el accidente ocurrió el 15.5.05.

   La codemandada La Segunda ART SA, a fs. 75/91vta., contesta la demanda. En primer lugar, solicita la suspensión de los plazos y que se ordene pasar previamente por el SECLO, conforme lo dispone la ley 24.635.

   A su vez, afirma que sin perjuicio de existir cobertura por parte de ella, respecto del personal de Bosan SA, la misma estuvo vigente desde el 1.11.04 al 31.12.05 y cubría las contingencias de la ley 24.557, señalando que el siniestro de autos no estaba cubierto por ser de fecha posterior. Por ello, opone defensa de falta de acción.

   En consecuencia, solicita que se rechace in límine la acción incoada en su contra, con imposición de costas al actor.

   La Sra. J. de primera instancia, a fs. 726/740 vta., hizo lugar a la demanda por despido, y rechazó las horas extras reclamadas porque en el inicio no se cumplió con los requisitos del art. 65 de la L.O.

   Respecto del reclamo por accidente, concluyó que no estaba prescripto, pues el actor señaló que tomó conocimiento de su incapacidad el 6.7.07, cuando consultó al médico, el Dr. R..

   Señaló que si se tomara en cuenta que la ART rechazó el siniestro por considerarlo de naturaleza inculpable en agosto de 2005, y se tiene esta fecha a los fines de calcular el plazo de prescripción sumado a los seis meses de la presentación ante el Seclo, la demanda iniciada el 28.12.07 (conf. fs. 39 vta.) no se encontraría prescripta.

   Declaró la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 al caso, y analizó el derecho aplicable con fundamento en el derecho civil (arts.

   1113 y concs. del Código Civil anterior). Así, tuvo en consideración lo informado por el perito médico en cuanto a que la incapacidad del actor es del 15,8% de la T.O., y conforme el salario de $ 1.593,97, estimó una indemnización integral de $ 90.665,01, con más sus intereses conforme Actas 2601/14 y 2630/16 de la CNAT.

   Llega firme a esta Alzada, la procedencia de la indemnización derivada del despido del actor; y respecto del accidente, la fecha del mismo (mayo de 2005) el porcentaje de incapacidad (15,8% de la T.O.), y el monto del salario ($ 1.593,97).

   Por razones de orden lógico trataré en primer lugar la apelación de la parte actora, relativa a las horas extras.

   Entiendo ajustado a derecho lo resuelto por la Sra. J. de primera instancia, en cuanto a que en la demanda el reclamo por dicho concepto no cumple con los requisitos establecidos por el art. 65 de la L.O., pues solo determina un monto de $ 86.400 (fs. 20 vta.), sin explicar nada más al respecto.

   Si bien al transcribir la carta documento respectiva denuncia impagas 100 horas mensuales desde su ingreso, a razón de 25 horas semanales, en definitiva, no indica en qué días las efectuaba, ni si las horas Fecha de firma: 29/12/2017suplementarias cuyo pago reclama en autos, son con el recargo del 50% o del A. en sistema: 01/02/2018 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #19809865#197206209#20180201100740837 Poder Judicial de la Nación 100% a los fines de poder realizar el cálculo correspondiente, conforme lo dispuesto en el art 201 de la LCT.

   En consecuencia, auspicio confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

   Respecto de los agravios de la ART codemandada por el accidente, reitero, que llega firme a esta Alzada el porcentaje de incapacidad por el infortunio de marras, determinado por el perito médico a fs. 667...