Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 14 de Noviembre de 2007, expediente P 86527

• Presidente: Genoud-Hitters-Kogan-Soria-Negri-de Lázzari-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 14 de Noviembre de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal de Casación Penal rechazó el recurso homónimo que el Sr. Defensor Oficial interpusiera contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Martín por la cual se condenó aA.A.A. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable de robo agravado por el homicidio resultante Art. 165 Código Penal (v. fs. 56/60).

Contra dicho pronunciamiento el Sr. Defensor Oficial ante el mencionado Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 73/76).

Denunció errónea aplicación del artículo 165 del Código Penal y la inobservancia de los artículos 1 y 18 de la Constitución Nacional.

Sostuvo que no es posible encuadrar el hecho en el art. 165 del Código Penal pues esta norma es para los homicidios simples que el autor comete con motivo u ocasión de robo. Agrega que no se puede incluir en esa norma las muertes culposas o fortuitas sin alterar la interpretación sobre la racionalización de las penas y no es lógico que el Código Penal contenga sanciones más severas para homicidios culposos que dolosos sin quebrantar el sistema que el mismo trae. Asimismo destaca que no es coherente que el art. 165 capte un homicidio culposo y uno doloso, pues establece una escala de pena fija tan elevada para ambas figuras que rompe la proporcionalidad y razonabilidad (art. 1 CN) de las penas y su relación con el principio de culpabilidad (art. 18 CN) que sería igual que pretender que el art. 79 incluyera homicidios dolosos y culposos. Finalmente destaca que al ser nuestro derecho penal de acto, la sanción debe ser la medida de la culpa del sujeto por el hecho cometido, por lo que resulta inaplicable la postura que pretende que el art. 165 capte ambas formas de homicidio.

El recurso ensayado no puede prosperar.

Inicialmente debe dejarse en claro que la significación jurídica dada al evento aquí juzgado -art. 165 del Código Penal- no es un homicidio sino un robo calificado por la especifica circunstancia resultante, una muerte, constituyendo todo un solo hecho captado por un tipo específico y concreto del código sustantivo respecto del cual el legislador ha querido sancionarlo con la aplicación de una pena más severa sin tener en cuenta para ello regla concursal alguna y en cuyo ámbito la ley no marca ninguna excepción en relación a si ese resultado preciso debe ser consecuencia directa de un actuar doloso o culposo.

Esta Procuración General ha sostenido que “este tipo de homicidios debe ser entendido como accidentes derivados de una acción que voluntariamente debió prever ese resultado sin quererlo. En la figura del art. 165 del Código Penal, el homicidio es una circunstancia accidental, la muerte proviene del robo que se cometió (conf. dictamen en causa P. 68.102, del 23.12.99). Es evidente, entonces, que el procesado no podría ignorar las probables consecuencias a que se exponía a sí o a su copartícipe en el supuesto de mediar resistencia o ser reprimidos, tanto como para que cesaran en el accionar antijurídico como para ser reducidos y puestos a disposición de la ley” (opinión en causa P. 81.654, D. 22.05.02).

En este sentido V.E. tiene dicho que “ es más que obvio que quien inicia una empresa como la de robar (...fuerza en las cosas.....violencia física en las personas) incurre como mínimo y en la más generosa de las hipótesis en la denominada `culpa inconsciente´ o ´sin representación´ respecto de lo que pudiera derivar (a partir por ejemplo de las resistencias a producir) de tan peligrosa empresa (P. 49.213, S. 14.12.93 por mayoría; P. 53.453, S. 30.06.98). De modo que no se advierte de qué manera podría suponerse que quien roba no está en condiciones de, como mínimo, haber podido prever el resultado mortal o no incurre en la violación de un deber de cuidado en tal sentido” (doct. P. 68.102, S. 12.09.01).

En relación a la invocada inobservancia de los artículos 1 y 18 de la Constitución Nacional debe ser desechada en razón de que los argumentos desarrollados por el recurrente no logran evidenciar la transgresión cuya violación el Sr. Defensor Oficial denuncia, desde que se limita a referir la conculcación de principios consagrados por esa normas sin explicar acabadamente como llega a esa conclusión.

Por lo expuesto, aconsejo a V.E. el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado.

Tal es mi dictamen.

La Plata, 15 de julio de 2003 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de noviembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresG., Hitters, K., S., N., de L., P.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 86.527, "A. ,A.A. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires rechazó el recurso de casación deducido contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial de San Martín que condenara aA.A.A. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de robo agravado por el homicidio resultante.

El señor Defensor Oficial ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentadas las memorias que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

1.-La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías de S.M. calificó el hecho de la presente causa como "homicidio en ocasión de robo" (art. 165, C.P.) (v. fs. 858/871).

2. - La Sala II del Tribunal de Casación Penal -abierta su competencia por el recurso interpuesto por la señora Defensora Oficial- confirmó tal pronunciamiento (v. fs. 56/60 vta. del incidente casatorio).

   Invocando doctrina emanada de precedentes de esta Suprema Corte sostuvo que "Surge de los hechos que llegan firmes a esta Alzada que la muerte del cabo primeroO.V. fue consecuencia de uno de los disparos efectuados por el grupo de al menos cuatro personas que, con fines de robo y portando armas de fuego, había ingresado a la Pizzería 'O.' luego de arribar a bordo de una ambulancia 'Traffic' -conducida porA. - que sirvió también para la huida después de perpetrado el desapoderamiento" (fs. 57 y vta.).

   Así, resolvió que "... aún cuando en la especie se haya aceptado que el imputadoA. no llevaba ni utilizó armas y que, en cambio, sólo se encargó de la conducción de la ambulancia 'Traffic' que sirvió para el arribo y la huida de los malvivientes, el hecho queda para él igualmente comprendido dentro de las previsiones del art. 165 del C.P., puesto que en el robo agravado por el resultado homicidio éste puede ser tanto doloso como culposo y no se advierte de qué modo podría suponerse que no incurre al menos en una violación del deber de cuidado quien decide emprender una actividad esencialmente riesgosa como la de ir a robar junto a un grupo que lleva armas de fuego..." (fs. 59 y vta.).

3. - Contra lo así decidido se alza el señor Defensor ante el Tribunal de Casación Penal quien denuncia la errónea aplicación del art. 165 del Código Penal y la inobservancia de los arts. 1º y 18 de la Constitución nacional. Ello así pues entiende que no se puede pretender la inclusión de muertes culposas o fortuitas -como la de autos- en la norma en disputa sin alterar la interpretación sistemática sobre la racionalización de las penas.

4. - El recurso es procedente.

   4.1.-El art. 165 del Código Penal presenta un cúmulo de cuestiones que denotan una marcada problemática tales como si el delito tipificado es de los denominados calificados por el resultado o bien se trata de un delito complejo; si el término "homicidio" es un elemento normativo o descriptivo del tipo penal; la diferencia -o relación- existente entre las figuras típicas de los arts. 80 inc. 7º y 165 del Código sustantivo; la incidencia de la calidad de la víctima del homicidio (partícipe del robo, persona despojada, policía o tercero ocasional); los grados de participación; la admisión del instituto de la tentativa, entre otros.

   4.2.-En el seno de este Tribunal, con relación al tema que nos convoca, se han plasmado dos posturas.

   Una de ellas, denominada "tesis amplia", posee su génesis en el voto que hace mayoría en la causa P. 36.212, "G. ". En dichos autos se resolvió que la ley no distingue, cuando se refiere a "homicidio", si la víctima es o no uno de los intervinientes en el robo, asimismo que si el homicidio se produce "con motivo u ocasión" de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es su causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio. El homicidio justificado -como podría ser el cometido por personal policial- no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 del Código Penal simboliza el hecho de matar a otro. También se argumentó que mediante la expresión "resultare un homicidio" el art. 165 del Código Penal independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo, percibiéndose la diferencia con otros tipos penales en los que la ley restringe sus calificantes a los sujetos activos y pasivos de la figura básica (arts. 124, 142 bisin fine, 144 (terc.) inc. 2); y también con los tipos en que la autonomía se presenta sólo respecto de los sujetos pasivos (arts. 186 incs. 4 y 5, 189 párr. segundo, 190 párr. tercero, 191 inc. 4, 196 párr. segundo, 200 párr. segundo...