Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 5 de Agosto de 2011, expediente 7.226/10

• Fecha de Resolución: 5 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación Juz. 6 S.. 12

Causa Nº 7.226/10 “AHUMADA HERRERA CLARA ZEOLIDA c/ OBRA

SOCIAL DEL PDER JUDICIAL DE LA NACION s/

amparo”

Buenos Aires, 5 de agosto de 2011.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 79/89 (concedido en relación y en ambos efectos a fs. 91) cuyo traslado fue contestado a fs. 97/107 vta., contra la sentencia de fs. 74/76, y CONSIDERANDO:

Voto de los doctores G.A.A. y R.G.R.:

1. La Sra. C.Z.A.H. promovió la presente acción de amparo contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación con el fin de obtener la cobertura del 100% del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación y diagnóstico genético preimplantatorio, que le fuera prescripto, hasta producirse el embarazo.

   A fs. 56 y 68 se presentó la Obra Social del Poder Judicial de la Nación,

   y en virtud de que no ratificó el informe del artículo 8 presentado a fs. 30/39, el juez ordenó su desglose a fs. 60.

   El Sr. Juez de primera instancia rechazó la acción de amparo con costas en el orden causado (art. 68, 2º pár. del CPCCN). Para resolver de tal modo, consideró que la demandada no había incurrido en arbitrariedad ni ilegitimidad manifiestas ya que había actuado conforme a la normativa vigente.

   Contra esta decisión la actora interpuso el recurso de apelación referido.

2. En primer lugar cabe manifestar que no existe controversia en cuanto a: la afiliación de la Sra. Clara Zeolida Ahumada Herrera a la OSPJN, la infertilidad padecida y la prescripción del tratamiento de fertilidad.

   USO

   Asimismo, que la actora padece una anomalía citogenética consistente en una traslocación recíproca balanceada, agravada por trombofilia (conf. certificado médico de fs. 12), como consecuencia de lo cual, sufrió cuatro abortos espontáneos.

   Sentado lo expuesto, cabe destacar que las pretensiones deducidas consisten en tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI con estudio genético preimplantatorio y la ovodonación (conf. certif. médico citado y fs. 17 y 19 vta., segundo párrafo del escrito de inicio).

   Respecto de la ovodonación, se advierte que es una práctica que excede el marco de la técnica de fertilización asistida ya que requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona a fin de que la misma pueda llevarse a cabo. De más está decir que no hay norma alguna que avale la cobertura del tratamiento requerido, y que éste no es equiparable al proceso de fertilización. La incorporación en las políticas de salud de técnicas de donación de óvulos o esperma requiere de un régimen legal específico avalado por un consenso médico, ético y económico que exceden el marco del ámbito judicial.

   Por sobre todo, dichas cuestiones importan complejos y delicados debates legales, éticos y morales que abarcan, desde el derecho de la persona nacida (producto de una donación de óvulos o esperma) de conocer o no a su progenitor biológico, o del donante de conocer a dicha persona o de mantener su anonimato, hasta las eventuales acciones legales para reclamar o impugnar la maternidad/paternidad, y la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar. Sólo un adecuado marco legislativo resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (conf. esta S., causa 7957/08 del 30-10-08).

   A esta altura resulta necesario aclarar que, si bien esta S. ha otorgado la cobertura del 50% del costo del tratamiento de fertilización in Vitro, se trata de casos en los que los actores acreditan el padecimiento de “infertilidad” y su imposibilidad de procrear por vías naturales, y no de aquéllos en los que se requiere la donación de “óvulos o “esperma” de terceras personas, por dificulades de los propios interesados. Así, pues, se trata de una cuestión que trasciende la mera técnica de fertilización asistida.

   La misma suerte corre la pretensión deducida respecto del diagnóstico genético preimplantatorio, toda vez que encierra la evaluación de los embriones obtenidos por fecundación in Vitro y la posterior transferencia al útero materno de aquéllos genéticamente “sanos y viables” a fin de establecer un embarazo libre de enfermedad. En verdad lo que se implica en ella es una selección de los embiones sanos y el descarte de los “enfermos”.

   Tampoco existe norma alguna que avale la cobertura del tratamiento requerido, pues las técnicas de manipulación de embriones -con el fin de evitar trastornos genéticos- importan complejos y delicados debates legales y éticos que abarcan, desde el status jurídico del embrión, su congelamiento, selección, destino, criopreservación y la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar. Así, pues, se trata de una cuestión que trasciende la mera técnica de fertilización asistida.

   En conclusión, no se ha acreditado la existencia de arbitrariedad o ilegalidad en la actuación de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación al haberse negado a cubrir el tratamiento de fertilización requerido en los términos del escrito inicial (CN, arts.

   19, 31 y 43; Ley 16.986, art. 17 y CPCCN, art. 34, inc. 4º).

   Por ello, SE

   RESUELVE:

   confirmar la resolución apelada, con costas por su orden (art. 68, 2º pár. del CPCCN).

   Por su parte, la doctora G.M. dijo:

1. La señora Clara Zeólida Ahumada Herrera se presenta iniciando acción de amparo contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, a fin de obtener la cobertura del 100% del costo que demande la realización de tratamientos de fertilización asistida por preimplantación de óvulo, debido al problema cromosomático que padece y que le impide el normal desarrollo de su salud reproductiva Clara es una mujer de 43 años de edad (nació el 20/11/1967), que desde el año 1999 se encuentra unida en matrimonio con J.F.G.. La pareja ha intentado procrear desde ese momento, y habiendo quedado embarazada la actora en cuatro oportunidades se produjo en todos los casos un aborto espontáneo, con los malestares físicos y psíquicos que dicha situación acarrea en cada caso.

   En virtud de ello, deciden concurrir al centro asistencial Halitus SA -

   prestador de la Obra Social demandada- donde se le indicó la realización de diversos estudios a fin de estudiar el problema que la aquejaba.

   Los resultados obtenidos, arrojaron un diagnóstico desalentador para la pareja, pues se pudo determinar que Clara padece de “Enfermedad Cromosómica por Translocación”.

   En razón de ello, en el centro médico H. se le indicó la realización de la Técnica ICSI D.G.P. (ovodonación), como forma de superar la infertilidad (conf.

   prescripción médica obrante a fs. 10/12).

   Señala la amparista que en las actuaciones conexas a la presente “Ahumada Herrera Clara Zeólida c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ Amparo”

   (expte 2.456/09)” se rechazó la acción instaurada, con fundamento en la falta de ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta por parte de la Obra Social, ya que no existía una negativa expresa y contundente a su reclamo; pues la misma se fundaba en que la demandada buscaba obtener mayor información sobre su patología a fin de poder sustentar la orden de cubrir el tratamiento requerido.

   Expresa haber dado cumplimiento con los extremos requeridos por la OSPJN, sin perjuicio de lo cual, y a través de las diligencias llevadas a cabo en sede administrativa no logró obtener la cobertura del tratamiento reclamado por lo que se ve obligada a iniciar la presente acción a fin de obtener la cobertura oportunamente requerida.

   Poder Judicial de la Nación

2. A fs. 56 y 68 se presentó la Obra Social del Poder Judicial de la Nación y en virtud de no haber ratificado el informe circunstanciado previsto por el art. 8 de la ley 16.986, se ordenó su desglose (conf. fs. 60).

   En fs. 74/76 el Sr. Juez de primera instancia rechazó la demanda deducida, con...