Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 17 de Marzo de 2010, expediente 11.307

• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2010

Cámara Nacional de Casación Penal 2010 - AñoCausa N°Chá

Año“A. 11.3

del Sebastián y o B. s/ rec. de cas S.I..

Registro n° 2

n la Ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de marzo de dos mil diez,

se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores A.E.L., L.E.C. y E.R.R., bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 11.307 del registro de esta Sala,

caratulada “A.C., M.S. y S., D.A. s/recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el señor F. General, doctor R.G.W.; y ejerce la defensa de los imputados el señor Defensor Público Oficial, doctor G.L..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor E.R.R.,

doctora A.E.L. y doctora L.E.C..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor E.R.R. dijo:

PRIMERO

1. - Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 336/343 vta. por la Defensa Oficial contra la resolución de fecha 2 de junio de 2009 dictada por el Tribunal Oral de Menores nº

   3 de esta ciudad, mediante la que se resolvió: “1) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por la Dra. A.S.V., en relación al artículo 166 inc. 2 “in fine” del Código Penal. 2) Declarar a D.A.S.,

   de las demás condiciones personales ya citadas en el acápite, coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada (arts.

   45 166 inc. 2°, último apartado, del Código Penal).” (fs. 322/323 -veredicto-, y fs.

   324/333 vta. -fundamentos-).

2. - Que concedido por el a quo el remedio impetrado a fs. 347/351, y radicadas las actuaciones en esta instancia (fs. 357), el imputado M.S.A.C. desistió del recurso deducido a su respecto (fs. 358),

   siendo acogida dicha petición por esta Sala a fs. 360; por su parte, la Defensa Oficial de D.A.S. mantuvo la impugnación a fs. 384.

3. 1. En primer lugar, la Defensa Oficial del referido S. invoca en su recurso el artículo 456, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Nación.

      En ese sentido, indica que el a quo ha valorado arbitrariamente la prueba agregada a las presentes actuaciones, conculcando el principio in dubio pro reo establecido en el artículo 3° del ordenamiento citado.

      Señala que se tuvo en cuenta en la sentencia las descripciones físicas que las víctimas brindaron sobre los imputados, las cuales resultan absolutamente imprecisas. Expresa que ello es así por cuanto los damnificados no pudieron identificar con precisión la vestimenta que llevaban los imputados el día del hecho, a lo que se aduna que el testimonio del señor Q. vertido durante el debate es contradictorio con lo declarado en sede instructoria.

      Sostiene que “ni en la declaración policial de fs. 32 ni en la prestada en sede judicial a fs. 63/64 la Sra. R. ha aludido jamás a que los restantes imputados llevaran jeans y zapatillas, con lo cual esta afirmación contenida en el fallo se muestra carente de total sustento probatorio”.

      Entiende que dicha circunstancia “...descalifica al pronunciamiento recurrido como un acto judicial válido, en la medida que invoca prueba inexistente,

      lo cual constituye una obvia causal de arbitrariedad”.

      Informa además que el hecho de que S. y su consorte de causa fueran aprehendidos luego de una hora del ilícito en las cercanías del lugar donde ocurriera el mismo; que tanto sus vestimentas como sus descripciones físicas no coincidieran con las referidas por las víctimas; que el rodado estuviera despojado de los objetos de valor; y finalmente que no se lograra el secuestro del arma que fuera utilizada para cometer el robo, “abre, por cierto, muchas posibilidades”.

      Y que con ello “...se afecta el principio in dubio pro reo en la medida en que, del cuadro probatorio obrante en autos, jamás podía afirmarse con certeza que los aquí imputados fuesen los autores del robo imputado”.

      En conclusión, solicita que este Tribunal anule la sentencia recurrida.

   2. En otro orden, y en forma subsidiaria, la Defensa plantea la inconstitucionalidad del artículo 166, inciso 2°, último párrafo, del Código Penal.

      Considera la recurrente que la referida norma “...no permite fundar la mayor lesividad de esta figura con respecto a la de robo simple. Al respecto, se ha 2

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      pretendido fundar la agravante aludida en la ‘mayor impresión de la víctima’, mas no es claro que tal disposición subjetiva merezca una especial protección jurídico penal”.

      Destaca que la regla bajo estudio carece de razonabilidad toda vez que “...aun admitiendo la validez de agravar la figura de robo en base a la ‘mayor impresión de la víctima’, el medio escogido, basado [en una] deficiente tipificación,

      no permite en realidad alcanzar debidamente el fin propuesto.

      Continúa diciendo que “...debe hacerse notar que la citada disposición exige la acreditación de un hecho negativo: que no ha podido acreditarse ‘de ningún modo’ la aptitud para el disparo del arma. De manera que este tipo penal no es aplicable para aquellos casos en que se da el hecho positivo de la acreditación de la ineptitud del arma”.

      Sostiene también que “...los casos en donde el arma ha sido secuestrada y se ha probado su ineptitud quedan fuera de esta agravante, aun cuando afectarían de igual modo la ‘impresión de la víctima’ que aquellos casos en donde se utilizara un arma finalmente no secuestrada (y cuya aptitud para el disparo no pudiera acreditarse de ningún modo)”.

      Aduna la recurrente que la norma criticada es inconstitucional por otro motivo. En efecto, alega que “... el legislador ha pretendido, con esta disposición, hacerse cargo de un problema eminentemente probatorio: el caso en que las armas utilizadas para el robo no fueran luego secuestradas, y por lo tanto,

      su idoneidad no pudiera probarse. La regulación de cuestiones probatorias es ajena a los códigos de fondo pues, en un sistema federal, ésta es potestad del legislador provincial, en tanto es una materia no delegada al gobierno federal”.

      En definitiva, conceptúa que “...el avance sobre las facultades judiciales -referidas a los criterios para acreditarse los hechos y para realizar el proceso de subsunción es manifiesto-, por lo que también por esta razón debería declararse la inconstitucionalidad de la citada disposición”. Por último,

      hace reserva del caso federal.

4. - Durante el término de oficina dispuesto por los artículos 465

   primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presenta a fs.

   386/390 el señor F. General ante esta instancia, doctor R.G.W..

   En primer lugar, señala que en orden al agravio relativo a la falta de fundamentación de la sentencia “...el a quo ha valorado distintos medios probatorios para asegurar la imputación, participación y responsabilidad del delito por parte de S., entre los cuales se encuentran, por ejemplo, las declaraciones del Agente M.R.G. y del Subinspector de la Policía Federal L.A.C.A.; el testimonio brindado por las víctimas, R.Q.S. y M.A.R.; actas de detención de fs.

   4 y 5; acta del secuestro del rodado protocolizada a fs. 6; informes médicos practicados sobre los imputados, obrantes a fs. 43, 56 y 87/88; entre muchos más medios probatorios, los cuales surgen en detalle de los fundamentos de la sentencia obrante a fs. 324/333 vta..”.

   Teniendo en cuenta ello, agrega que “...el Tribunal se basó en la valoración que realiza a la luz de la sana crítica, de la amplísima prueba agregada al debate y que debidamente desglosada permite tener por ciertos los hechos y el grado de participación del encausado”.

   Por otra parte, en punto a la pretendida inconstitucionalidad del artículo 166, inciso 2°, último párrafo, del Código Penal, destaca que “ ...con la reforma de la ley 25.882 se tuvo justamente por finalidad contemplar supuestos como en el investigado en autos, en donde se toma como parámetro para graduar la sanción, ya no el efectivo peligro que corre la víctima a partir del aumento del poder ofensivo del agresor por tener un arma de fuego idónea, sino la mayor intimidación o sensación de peligro que aquella experimenta al verse amedrentada con un elemento que aparenta ser un arma, pero cuya aptitud no puede determinarse”.

   En ese sentido, cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de la postura que sostiene, y manifiesta que la reforma adopta tanto el peligro efectivamente padecido por la víctima así como la mayor intimidación en el sujeto pasivo como para graduar el castigo, tal como sucede en el caso de autos, pues ninguno de los damnificados sospechó de la autenticidad del arma que les...