Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 10 de Mayo de 2006, expediente P 85630

• Presidente: Hitters-Soria-de Lázzari-Genoud-Kogan-Pettigiani-Roncoroni
• Fecha de Resolución: 10 de Mayo de 2006
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 10 de mayo de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresH., S., de L., G., K., P., R.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 85.630, ". ,P. . Homicidio calificado en grado de tentativa y tenencia de arma de guerra".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Azul condenó aP.A. a la pena única de diecisiete años y seis meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia; comprensiva de la impuesta en autos por ser autor responsable de los delitos de tentativa de homicidio calificado por el vínculo en concurso real con tenencia de arma de guerra y de la pena única de dos años y siete meses de prisión, decretada en la causa nº 149 por la misma Cámara, comprensiva, a su vez, de las penas impuestas en las causas nº 539 del Juzgado Criminal y Correccional nº 1 de Tandil y nº 53.530 del Juzgado Criminal y Correccional nº 1 de Azul.

La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J.d.H. dijo:

No coincido con el S. General en cuanto propicia el rechazo del presente recurso, en mi opinión es parcialmente procedente.

La Defensora denuncia la violación de los arts. 40, 41, 42, 43, 44, 80 inc. 1º, 189 bis 3er. párrafo (según ley 20.642) y concs. del Código Penal; 168 de la Constitución provincial; y 226, 238, 251, 252, 253, 255, 258, 259, 263 inc. 4º ap. "a", 431 y concs. del Código de P.edimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-. También denuncia transgresión de la doctrina de esta Corte e invoca absurdo en la valoración probatoria.

1. En un primer tramo de la queja, impugna la calificación legal atribuida a los hechos (homicidio calificado por el vínculo en grado de tentativa, en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra).

   1. En cuanto al primero de los delitos, aduce que la "Cámara ha realizado una absurda valoración de la prueba calificando erróneamente a los hechos ya que no se encuentra acreditad[a]en autos la intención de matar" (fs. 408 vta.).

      Incursionando en el terreno fáctico, intenta evidenciar su aserto haciendo mención a supuestas contradicciones entre los testigos presenciales (v. fs. 409 vta./ 411).

   2. Señala la defensa que aun en el supuesto de una tentativa de homicidio, "de los elementos obrantes en las actuaciones se desprende que existió un des[i]stimiento voluntario por parte del imputado" (fs. 411in fine/411 vta.), por lo cual merece ser aplicado el art. 43 del Código Penal.

      Seguidamente, evalúa ciertas constancias probatorias que avalarían la conclusión.

      Pero ninguno de los agravios aludidos puede prosperar pues, las decisiones de los tribunales de mérito sobre las cuestiones de hecho y prueba -tal la naturaleza de las traídas en la presente parcela de la impugnación- sólo pueden ser objeto de censura en esta instancia extraordinaria en caso de que el recurrente indique y el propio fallo dictado evidencie, la existencia de un absurdo en la valoración, lo cual no acontece en estos autos, pese la invocación de quiebre lógico que realiza la parte (doct. art. 360, Cód. P.. Penal -según ley 3589 y sus modif.-; P. 64.541, sent. del 23-IV-2003; P. 67.954, sent. del 14-V-2003; P. 61.840, P. 75.778, P. 73.643, sents. del 21-V-2003; P. 74.730 y P. 76.890, sents. del 28-V-2003; e.o.).

      En suma, la intención homicida fue acreditada por ela quoa partir de las circunstancias fácticas que analizó a fs. 396 y 397/397 vta.

      Y la existencia de desistimiento de la tentativa fue descartada con fundamento en aspectos relevantes, a ese efecto, del acontecimiento probado (fs. 397 vta.).

      Así, el pronunciamiento no exhibe, en el establecimiento de los hechos -a partir de los cuales resolvió la calificación cuestionada- el absurdo ni la arbitrariedad que el recurrente le endilga (fs. 407 vta./408).

   3. También se han planteado agravios referidos al delito de tenencia ilegal de arma de guerra, afirmándose que no se acreditó "... la tenencia, entendida como tal al poder de disposición del arma y el conocimiento de la naturaleza del arma" (fs. 412in fine).

      Respecto del último argumento, la defensa afirmaque no se ha probadoque el procesado conociera la calidad de arma de guerra de la escopeta del caso (fs. 412 y vta.) y a mi juicio le asiste razón en este reclamo.

      En efecto, desde el momento en que contestó la acusación fiscal, la quejosa ha planteado dicha objeción (fs. 207 vta.), reiterándola al expresar agravios ante la alzada (fs. 248 vta./249), a pesar de lo cual en ninguna de las instancias fue respondida.

      El tribunala quono hizo referencia alguna al elemento cognitivo apuntado, de modo que, en definitiva, no puede tenerse por configurado el dolo (en cuanto concepto que incluye el aludido conocimiento) en el delito de tenencia ilegal de arma de guerra, el que no se presume y debe ser acreditado.

      Corresponde por lo expuesto, casar la sentencia recurrida en el nivel del conocimiento que el autor pudiera tener sobre la calidad de arma de guerra de la escopeta de autos y asumiendo competencia positiva (art. 365 del C.P. -según ley 3589 y sus modific.-) decidir si se encuentra acreditado el extremo en cuestión.

      De la lectura de las actuaciones no surgen elementos suficientes como para conformar plena prueba, pues si bien es cierto que en la declaración indagatoria el acusado aludió a características puntuales del arma -calibre 16, de un caño, recortado- de las cuales podría inferirse que poseía información sobre armas de fuego, en todo caso se trataría de un indicio único ya que no existen pruebas útiles que puedan completarlo (art. 259 inc. 2 del C.P. citado).

      Por lo tanto, debe absolverse aP.A. en el delito de tenencia ilegal de arma de guerra (arts. 189 bis, 3er. párr. del C., según ley 20.642 y 269 del C.P., según ley 3589 y sus modific.) y reenviarse los autos a la instancia de origen para que, en consecuencia, se gradúe la pena a imponerle (conf. P. 60.333 del 3-VII-2002, entre otras).

      Lo resuelto precedentemente torna ocioso el tratamiento del resto de los agravios vinculados con el delito de marras (doctr. art. 359 del C..

      ºd) En relación al dolo que requiere el ilícito al que acabo de referirme, estimo necesario aludir a la opinión vertida por el doctor R. en el presente Acuerdo.

      A diferencia de mi colega, considero que no basta con que el tenedor del arma de guerra conozca las características físicas del objeto que está en su poder sino que además debe saber que el mismo se encuentra entre la clase de los rotulados como "de guerra", lo que no equivale a conocer la regla jurídica que así lo establece.

      El problema que vincula las leyes penales en blanco -tal el caso del art. 189 bis, párrafo 3ro. del Código Penal en cuanto remite a otra norma para la especificación del significado de la expresión "arma de guerra"- con la presunción del conocimiento del derecho no puede resolverse con sólo partir de la premisa de que la ignorancia o elerror jurisno excusan.

      Tan es así que la doctrina tradicional ha distinguido según la ignorancia o el error versen sobre el derecho penal o el derecho extrapenal, equiparando a éste último con el error de hecho a los efectos del art. 34 inc. 1 del Código Penal.

      Respecto de este delito, considero como N., que "... no es una ignorancia de derecho, sino de hecho, la relativa a que el derecho reglamentario incluye el arma de que...