AGUAS ARGENTINAS SA c/ ERAS RESOL 221/06 27/07 (ETOSS EXPTE 15941/07) s/PROCESO DE CONOCIMIENTO

• Número de expediente: CAF 005530/2010/CA001
• Fecha: 26 Diciembre 2019
• Número de registro: 250408724

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA I Causa nº 5530/2010, “AGUAS ARGENTINAS SA c/ ERAS RESOL 221/06 27/07 (ETOSS EXPTE 15941/07) s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” – Juzgado nº 3 En Buenos Aires, a los días del mes de de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la S. I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos “Aguas Argentinas SA c/ ERAS Resol 221/06 27/07 (ETOSS EXPTE 15941/07) s/ proceso de conocimiento”; La Dra. L.M.H. dijo:

1. A fs. 2/4 vta. (con la ampliación de fs. 124/150 vta.), Aguas Argentinas SA (en adelante, A. demandó al Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) para que se declare la nulidad de la res. E.T.O.S.S.

   221/06 (que la condenó a pagar una multa de $672.018, por incumplir el art.

   2 de su similar anterior 89/05). También pidió lo propio respecto de su antecedente E.T.O.S.S. 89/05 (que la intimó a informarle si refacturó y reintegró lo adeudado al usuario por no cumplir en tiempo y forma la comunicación de la opción tarifaria de la res. E.T.O.S.S. 66/95) y de sus consecuentes: resol. E.T.O.S.S. 27/07 y el dec. 1112/09 (que desestimaron los sucesivos recursos interpuestos).

   Consecuentemente, solicitó que se deje sin efecto la multa impuesta por no informar al E.T.O.S.S. sobre la refacturación y reintegro ordenado (supuesto incumplimiento del art. 2 de la res. E.T.O.S.S. 89/05).

2. A fs. 612/618, el señor J. de la instancia anterior rechazó la demanda, con costas. Asimismo, reguló los honorarios profesionales de la dirección letrada y representación legal de la demandada.

   Para así decidir y luego de recordar que las distintas S.s del Fuero rechazaron planteos análogos, sostuvo que:

   (a) El Ente Regulador tenía competencia para determinar el incumplimiento de las obligaciones contractuales relacionadas con la Fecha de firma: 26/12/2019 Alta en sistema: 27/12/2019 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO #11213264#250408724#20191220100807885 prestación del servicio y con la ejecución del contrato de concesión, ordenar el reintegro de aportes cobrados en exceso e imponer la multa cuestionada (de acuerdo a la cláusula 14.9.4, del contrato de concesión).

   También porque se previó que determinados hechos configurados durante la vigencia de la relación contractual podían proyectar sus efectos más allá de la extinción del contrato (conf. apartado 19 “Procedimientos”, ubicado en el capítulo sobre “Extinción y prórroga de la concesión”).

   Todo ello, sin que implicara reconocerle facultades jurisdiccionales, ni conferir al ex E.T.O.S.S. carácter de tribunal administrativo.

   (b) La rescisión produjo efectos ex nunc, dejando subsistentes aquellos operados con anterioridad al dec. PEN 303/06 (que rescindió el contrato de concesión); sin que la apertura del concurso de A. produjera la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial deducidos por la concursada; aquí actora.

   (c) La cuestión a decidir giraba en torno al cumplimiento de la notificación al usuario de la opción tarifaria prevista en la res. E.T.O.S.S.

   66/95 y no existieron los vicios alegados.

   Se encontraba fuera de discusión que se trataba de un usuario categorizado como “no residencial clase I”, el que al momento de dictarse la res. E.T.O.S.S. 66/95, no tenía medidor instalado, por lo que debía ser notificado para que, en su caso, optara por incorporarse al sistema tarifario medido establecido en el Cap. III, del Régimen Tarifario de la Concesión (en el siguiente período bimestral). Sin que a todo ello obste el envío del folleto que A. alegó, conforme lo ordenaba la res. E.T.O.S.S. 18/01 no suspendida, por no existir acto administrativo que así lo dispusiera.

   Fecha de firma: 26/12/2019 Alta en sistema: 27/12/2019 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO #11213264#250408724#20191220100807885 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

   SALA I Causa nº 5530/2010, “AGUAS ARGENTINAS SA c/ ERAS RESOL 221/06 27/07 (ETOSS EXPTE 15941/07) s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” – Juzgado nº 3 (d) No debe excluirse la aplicación de la ley 24.240 a los servicios públicos ya que la voluntad del Legislador fue la de someter esos servicios a controles más estrictos, sujetándolos a un doble régimen jurídico, uno de naturaleza específica para el servicio de que se trate y el otro de carácter supletorio (Fallos: 333:662).

3. Disconforme, A. apela (fs. 619) y expresa agravios (fs. 626/644), que fueron replicados (fs. 646/650).

   Insiste en que se declare la nulidad de la res. E.T.O.S.S.

   221/06, centrándose en los siguientes aspectos:

   (a) La sentencia, sin fundamento razonable, sostiene que la ex E.T.O.S.S. mantiene su competencia, aún después de la rescisión del contrato de concesión que los vinculaba.

   Es “indudable que la competencia sancionatoria del E.T.OS.S.S. desapareció a partir de la rescisión del contrato de A. y la consecuente extinción de la concesión y el concesionario” (v. fs. 637; conf.

   arts. 17 y 29 del marco regulatorio; y criterio de la Gerencia de Asuntos Legales del Ente Regulador de Servicios Sanitarios de la Provincia de Santa Fe)

   (b) Cumplió con la res. E.T.O.S.S. 66/95 (“opción” para clientes “No Residenciales” bajo el régimen de cuota fija), atento que la comunicación del régimen de opción que efectuó “fue objeto de la debida certificación, la cual se encuentra agregada en el expediente ETOSS 13.168/00”. Lo que fue comprobado por la Auditoría Técnica y Contable de la Concesión, a través de la modalidad y en la oportunidad prevista en el artículo 9º de la resolución 66/95, y luego objeto de una nueva auditoría que se encuentra agregada al expediente ETOSS 13.168” (fs. 638 vta.).

   Fecha de firma: 26/12/2019 Alta en sistema: 27/12/2019 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO #11213264#250408724#20191220100807885 No puede el ex E.T.O.S.S. legítimamente, exigirle que notifique a los usuarios de un modo distinto al que se había propuesto y llevado a cabo oportunamente.

   (c) El J. la condena por hechos que ya han sido objeto de pronunciamiento del Ente regulador, en clara violación al principio “non bis in ídem”.

   La res. E.T.O.S.S. 18/01 la consideró transgresora de la res.

   E.T.O.S.S. 66/95 ordenándole refacturar todas las Partidas No Residenciales Clase

1. A la par, la res. E.T.O.S.S. 221/06 la consideró, nuevamente, transgresora de la obligación respecto a la usuaria Riva SA, exigiéndole devolver el excedente del monto que debía haber facturado; desconociendo que la autoridad de aplicación dispuso la suspensión de los efectos de la res. E.T.O.S.S. 18/01.

   La res. E.T.O.S.S. 18/01 “no resulta aplicable y mucho menos exigible”, desde que, a su pedido, estaba interinamente suspendida, hasta que se resolviera el recurso de alzada: conf. Nota nº 323, del Subsecretario de Recursos Hídricos del Ministerio de Infraestructura y Vivienda.

   (d) También existe una interpretación “antojadiza” de la Ley de Defensa del Consumidor: su art. 25 excluye de su ámbito de aplicación a los servicios públicos; los que se rigen por normas específicas: el contrato de concesión aprobado por dec. 787/93, y el marco regulatorio, aprobado por dec. 999/92. Ninguna de ellas “faculta al ETOSS a dictar un acto cuyo objeto sea condenar a la empresa a realizar un pago” (v. fs. 641 vta.).

   No había norma que lo habilitara a ordenar una “devolución monetaria” o una “indemnización” a un usuario; pues ello implica dotar al ex E.T.O.S.S. de facultades jurisdiccionales (conf. opinión de la Gerencia de Asuntos Legales en el expte. adm. 13.062).

   Fecha de firma: 26/12/2019 Alta en sistema: 27/12/2019 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO #11213264#250408724#20191220100807885 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

   SALA I Causa nº 5530/2010, “AGUAS ARGENTINAS SA c/ ERAS RESOL 221/06 27/07 (ETOSS EXPTE 15941/07) s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” – Juzgado nº 3 El “Ente Regulador no se encuentra facultado para ordenar a Aguas Argentinas el pago de sumas de dinero en virtud de la supuesta verificación de un incumplimiento como es el caso de autos” (fs. 642 vta.).

   (e) Por último, se queja de la imposición de costas.

4. A fs. 620 y 621, los profesionales –cuyos honorarios reguló la sentencia de grado–, los apelaron por “bajos”.

5. A fin de dar precisión al contexto del caso y atento que los agravios persisten en cuestionar la presunción de legitimidad de la res.

   E.T.O.S.S. 221/06 “…conforme fuera requerido en el escrito de demanda…”; se impone reseñar la sustancia de los diferentes actos administrativos que jalonaron su dictado, todos ellos consecuencia de los sucesivos recursos que A. interpuso en sede administrativa. Para lo que aquí importa:

   (A) La res. E.T.O.S.S. 18/01 ordenó a A. “refacturar todas las Partidas No Residenciales Clase I, no medidas a la fecha, salvo aquellas respecto de las cuales se hall[are] acreditado el ejercicio de la opción en tal sentido […] de acuerdo al sistema tarifario de Cargo Fijo (Art.

   45 del Marco Regulatorio)” (art. 1º; el resaltado me pertenece).

   Esa refacturación debía “comprender todos los períodos facturados a partir del 3er Bimestre del año 1995, y los importes resultantes, con más los intereses previstos en el Numeral 11.8 del Contrato de Concesión y el recargo establecido en el art. 31 de la Ley 24.240” (art.

   2. ; el resaltado me pertenece).

   Asimismo, afirmó que la ex concesionaria “ha violado con su conducta a partir del 3er Bimestre del año 1995 el Numeral 13.10.6, 8º

   Supuesto, del Contrato de Concesión (Decreto PEN Nº 787/93) en virtud de su incumplimiento a las disposiciones del artículo 45 del Marco Regulatorio Fecha de firma: 26/12/2019 Alta en sistema: 27/12/2019 Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H....