Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 14 de Junio de 2018, expediente CAF 029791/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Junio de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación Expte. nº 29.791/2011 En Buenos Aires, a los días del mes de junio de 2018, reunidos en acuerdo los Señores jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “Aguas Argentinas S.A. c/ ETOSS - Resol. 64/05 (expte.

15178/05) y otro s/ proceso de conocimiento”, contra la sentencia obrante a fs.

344/348vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora M.C.C. dijo:

1. Que Aguas Argentinas S.A. entabló la presente demanda con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 64/2005 –y de las posteriores que la confirmaron– dictada por el Directorio del ex Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (en adelante E.T.O.S.S.), con costas (fs. 1/3vta.

   y 74/90).

   Refirió que por el acto cuestionado se dispuso que su parte debía devolver a un usuario, ciertas sumas de dinero que habían sido indebidamente cobradas. En concreto, se trató del Instituto de Obra Social del Ejército (I.O.S.E.) –usuario del servicio de agua corriente que prestaba la aquí actora en el inmueble sito en la calle L. 560 en la Ciudad de Buenos Aires– a quien se mandó devolver los importes que le correspondían por todo el período no alcanzado por la prescripción y hasta la fecha en que existió la real medición de los consumos del inmueble, todo ello con más los recargos e intereses pertinentes, y con más la indemnización contemplada en el párrafo sexto del artículo 31 de la Ley nº 24.240.

   Así las cosas, la accionante entendió que la decisión administrativa impugnada adolecía de graves vicios en los elementos causa y objeto y, por ello, planteó que debía ser declarada nula, de nulidad absoluta e insanable.

   Respecto del vicio en la causa, esto es, los antecedentes de hecho y derecho que justifican el dictado del acto administrativo, señaló que: i-)

   el Instituto de Obra Social del Ejército había omitido articular su reclamo antes de que el mismo prescribiese, por lo que el respectivo reclamo debió haber sido rechazado por el ente regulador; ii-) la Resolución nº 18/2001, que implementó

   una orden general de refacturación, fue suspendida por la Subsecretaría de Recursos Hídricos de la Nación, al acoger favorablemente un recurso interpuesto por la propia firma Aguas Argentinas S.A.; y iii-) la empresa había notificado fehacientemente a dicho usuario del derecho a opción reconocido por la Resolución nº 66/1995, el cual fue ejercido mediante carta nº 40474, de fecha 10 de mayo de 1995, de lo que se desprendía que había cumplido con la obligación de notificar al usuario, y que fue él quien deliberadamente decidió

   Fecha de firma: 14/06/2018 Alta en sistema: 15/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #10802687#208686415#20180614115611554 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 29.791/2011 continuar bajo el régimen de cuota fija, al guardar silencio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución nº 66/1995.

   En lo que hace al vicio en el objeto de la resolución atacada, la actora arguyó que la ilegitimidad de la misma se fundaría en la exigencia, por parte del ente regulador, de que la firma Aguas Argentinas S.A. acreditara haber otorgado la opción prevista por la citada resolución al usuario del inmueble. Al respecto, señala que dicha exigencia implicaba desconocer el procedimiento fijado a tal fin por el artículo 9 de la citada Resolución 66, que establecía que debía ser objeto de una certificación por parte de los auditores técnicos y contables de la concesión, por lo cual argumenta que no correspondía proceder a cumplir dicha exigencia mediante la exhibición, caso por caso, y una por una, de las comunicaciones cursadas.

   Por lo demás, también sostuvo que resultaban inaplicables al caso las previsiones contenidas en la Ley nº 24.240, en razón de estar expresamente excluidos de su ámbito de aplicación los servicios públicos regidos por normas específicas; por manera que, según dedujo, en el presente caso no se ajustaba a derecho el cargo indemnizatorio previsto en el artículo 31 de ese precepto.

   Finalmente, remarcó que la resolución atacada incurría en irrazonabilidad, bajo el entendimiento de que existía una desproporción entre la pena prevista en la norma y la conducta infractora.

2. Que el señor juez de primera instancia rechazó la pretensión actoral, con costas a su cargo, y difirió la regulación de los honorarios del letrado interviniente por la demandada, hasta el momento en que se encontrara firme o consentido el decisorio.

   Para expedirse en tal sentido, y tras referir las circunstancias del caso, sostuvo que toda actuación estatal se presume legítima, salvo que se demuestre lo contrario. En ese orden de ideas, y en virtud del mentado principio de legitimidad que fluye de todo acto administrativo, se postuló que ante un acto que no esté afectado de un vicio grave y manifiesto, es necesario para quien sostiene su nulidad, alegarla y –sobre todo– probarla.

   Como consecuencia de lo expuesto, se adujo que la parte actora, a los efectos de fundamentar su pretensión, se había limitado a reiterar los argumentos invocados en sede administrativa y a expresar alegaciones generales respecto de la supuesta invalidez de la Resolución cuestionada, pero sin explicar en forma concreta y circunstanciada, ni mucho menos acreditar con el rigor que se requiere para declarar la nulidad de un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad, cuáles serían los defectos graves que afectaban el acto, no podía más que concluirse que la pretensión debía ser rechazada.

   Fecha de firma: 14/06/2018 Alta en sistema: 15/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #10802687#208686415#20180614115611554 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 29.791/2011 Así las cosas, se señaló que la actora no había planteado –en momento alguno del proceso judicial– los concretos argumentos jurídicos o medidas de prueba que podrían haber llevado al Ente Regulador de Agua y Saneamiento a variar el criterio por el que interpretó que correspondía rechazar el intento reclamatorio efectuado por la distribuidora.

   Por esos motivos, y concluyéndose así que no se encontraban acreditados en autos los extremos alegados por la empresa Aguas Argentinas S.A., se entendió que correspondía proceder al rechazo de la acción.

3. Que, disconforme con lo resuelto, Aguas Argentinas S.A. apeló

   a fs. 355 y expresó agravios a fs. 359/372vta., los que fueron replicados a fs.

   374/378.

   En su memorial, la apelante hizo en primer lugar una reseña del régimen normativo aplicable al sub lite, se refirió a los antecedentes del caso en sede administrativa, a la demanda interpuesta por su parte, así como a la sentencia recurrida. Centró sus agravios en dos aspectos: por una parte, en cuanto a que considera que la sentencia se fundaría en meras afirmaciones dogmáticas y en pautas de excesiva laxitud y, por otra parte, la omisión arbitraria de tratar y valorar argumentos tendientes a demostrar, de forma particular, la nulidad de la resolución dictada por el E.T.O.S.S. a su parte.

   En efecto, entiende que, para rechazar la demanda, el sentenciante habría partido de una premisa muy genérica y no circunstanciada, respecto de la presunción de legitimidad de toda actuación estatal y la carga que pesa sobre quien alega la nulidad de un acto. En tal sentido, considera que en la sentencia se afirma dogmáticamente que su parte se habría limitado a reiterar los argumentos invocados en sede administrativa, sin acreditar la nulidad del acto. Asimismo, sostiene que, para decidir el rechazo de la demanda, en la sentencia se habría omitido toda confrontación de los hechos y la prueba alegada con el derecho vigente, desentendiéndose en forma directa de todo fundamento normativo o fáctico. Por tal motivo, considera a la sentencia arbitraria, habida cuenta que carecería de todo desarrollo argumentativo racional, debido a su carácter genérico y abstracto.

   Por otro lado, respecto de la comunicación de la opción prevista en la Resolución 66/95, afirma que instrumentó todos los procedimientos tendientes a su comunicación individual y que esto habría quedado verificado a través de dos auditarías contables cuyas copias fueron adjuntadas al expediente E.T.O.S.S. nº 13.168/00. Asimismo, señala que “A.A.S.A. puso fehacientemente en conocimiento de los ‘usuarios No Residenciales de Clase I’

   que no tenían medidor, la existencia de la opción prevista por la normativa” por ello “no puede el E.T.O.S.S. exigir legítimamente con posterioridad que se Fecha de firma: 14/06/2018 Alta en sistema: 15/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #10802687#208686415#20180614115611554 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 29.791/2011 notifique a los usuarios de un modo distinto al que se había propuesto y llevado a cabo oportunamente”, bajo el entendimiento de que, de seguirse un curso de acción contrario, se convalidaría una práctica abusiva e ilegítima del ente regulador.

   Según lo entiende la recurrente, se comprobó el pleno cumplimiento de la notificación exigida a todos los usuarios involucrados en la referida opción. Considera que ello fue comprobado por la Auditoría Técnica y Contable de la Concesión, a través de la modalidad y en la oportunidad prevista en el artículo 9º de la Resolución E.T.O.S.S. nº 66/95, que luego fue objeto de una nueva auditoría agregada al expediente administrativo antes citado. Insiste en que el método de comunicación utilizado fue razonable y puesto en conocimiento del ente regulador, sin que se hubiera objetado la forma propuesta para dicho fin.

   Por otra parte, argumenta que la Resolución nº 18/01 se encontraba suspendida en virtud de lo dispuesto por la Nota nº 323 del...