Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 22 de Noviembre de 2016, expediente CAF 047008/1999/CA006

• Fecha de Resolución: 22 de Noviembre de 2016
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación Nº 47.008/1999 En Buenos Aires, el 22 de noviembre de dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos:

Aguas Argentinas S.A. y otros c/E.T.O.S.S. - Resol. 105/99 y otro s/proceso de conocimiento

, contra la sentencia obrante a fs. 971/981, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor J.L.L.C. dijo:

1. Aguas Argentinas S.A. entabló la presente demanda con el propósito de que se declarara la nulidad de los artículos 13, 14, 15 y 21 de la resolución Nº105/1999 -y de su confirmatoria Nº 87/2001- dictada por el Directorio del ex Entre Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (en adelante E.T.O.S.S.), con costas (fs. 2/18 y su ampliación de fs. 469/477).

   Explicó que por esos artículos se le impusieron multas de $2.391.518, $717.456 y $119.576 por incumplimientos de las “Obras de Optimización”, de las “Metas de Rehabilitación y/o Renovación de Redes de Desagües Cloacales” y del deber de informar con relación al Plan y Cronograma de las obras -respectivamente-; y también del artículo 21 de ese acto por el que se la intimó para que en el plazo de 30 días remediara tales incumplimientos.

   En síntesis, señaló que por la resolución impugnada fue fiscalizado el cumplimiento de las obras ejecutadas durante los años 1º a 4º

   -inclusive- de la concesión de la prestación del servicio público de agua y desagües cloacales que se encontraba a su cargo, desconociendo lo establecido en el Acta Acuerdo aprobada por decreto Nº 1.167/1997; lo que determinaba la nulidad absoluta e insanable del acto en cuestión.

2. El señor juez de primera instancia rechazó la pretensión actoral, con costas a su cargo.

   Para así decidir, entendió que los puntos 3.1, 3.3 y 5 y el Anexo IV del Acta Acuerdo celebrada el 30/10/1997, a contrario sensu de lo sostenido por Aguas Argentinas S.A., no la eximieron del cumplimiento de las obligaciones plasmadas en el Anexo I del Contrato de Concesión aprobado por decreto Nº

   787/1993, en la medida en que de aquel documento no surgía que las cargas Fecha de firma: 22/11/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 1 #10156413#165081401#20161123120503243 establecidas en el acuerdo primigenio (decreto Nº 787/1993) hubieran quedado suprimidas o derogadas por imperio de las modificaciones introducidas con posterioridad.

   El magistrado alcanzó tal conclusión tras interpretar que de las normas involucradas se desprendía que el Acta Acuerdo aprobada por decreto Nº

   1.167/1997 no implicó una derogación de las cláusulas del Contrato de Concesión celebrado originariamente, sino una modificación del mismo.

   En este sentido, resaltó que:

   -la adecuación del Primer Plan Quinquenal, en el marco de la renegociación, no importó -tal como entendió la actora- que ningún objetivo estipulado en el contrato original para el año 4º sería evaluada, sino estrictamente que no serían revisadas aquellas metas del acuerdo primigenio que luego fueron modificadas por el Acta Acuerdo; -del acuerdo modificatorio y de los considerandos que lo antecedían se desprendía que el control del E.T.O.S.S. en relación a las metas de los años 4º y 5º debía efectuarse con los alcances estipulados en el Anexo IV del Acta Acuerdo; -el Anexo en cuestión, a los efectos de la consideración de la cláusula 13.11 del Contrato de Concesión, dispuso que tal situación –a los fines de aplicar las pertinentes sanciones- debía ser analizada al 31/12/1998, antes de la finalización del Plan Quinquenal; debiendo para la aplicación del capítulo 13 del acuerdo base (entitulado “Responsabilidad, incumplimientos y sanciones”) evaluarse el nuevo plan, entendiéndose también incluidas las metas que no habían sido modificadas, particularmente en los rubros que hacían a los objetivos de calidad del servicio; -cuando en dicho Anexo IV se expresó que “deben entenderse sustituidos para el primer plan los acápites 5, 8, 11, 12 y 13 (Anexo I) del Contrato de Concesión (Metas y Obligaciones de Mejora y Expansión del Servicio) en los nuevos programas y metas”; tal premisa no significó otra cosa que reemplazar esos acápites, puntuales, por los nuevos programas y metas, pero en modo alguno ello podría traducirse en que el resto de las obras pactadas en el contrato original -que no habían sufrido modificaciones-, quedaron fuera de la órbita del control del E.T.O.S.S. o que se tuvieran por aprobadas; y -los cargos por los cuales la actora recibió sanciones no fueron los modificados por el Anexo IV del Acta Acuerdo, sino que respondían a obligaciones vinculadas a la calidad del servicio, cuyos lineamientos generales se desprendían del Fecha de firma: 22/11/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 2 #10156413#165081401#20161123120503243 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación Nº 47.008/1999 capítulo 4º del Contrato de Concesión, referido a “Normas de Servicio”, el cual -entre otras prestaciones- comprendía la conexión de los desagües cloacales y desagües cloacales alternativos y la renovación y/o rehabilitación de redes de distribución de agua potable y de desagües cloacales.

   Asimismo, también en sentido contrario a los intereses de la ex concesionaria, el decisor consideró que la renuncia contenida en el punto 5º del Acta Acuerdo tenía un alcance mucho más limitado que el alegado.

   Al respecto, destacó que por esa cláusula se estableció que las partes renunciaban, en forma recíproca, a cualquier reclamo vinculado con sus pretensiones pendientes, relativas a los Planes de Mejoras y Expansión, Cargo de Infraestructura y revisiones tarifarias; más no que lo hacían respecto de las obligaciones pactadas en el contrato original, haciéndolo respecto de las “pretensiones pendientes”, de modo que, si realmente se hubiera querido liberar a la actora de todas las restantes cargas del acuerdo original se hubiese procurado especificar tal temperamento en forma expresa.

   Por ello, continuó, maguer que la redacción del párrafo no ofrecía mayores precisiones en cuanto a cuáles eran -concretamente- las “pretensiones pendientes”, lo cierto era que tal expresión no alcanzaba para dar por sentado que se hallaba eximida del cumplimiento de las demás obligaciones acordadas originariamente; sino más bien debía entenderse que tal expresión, en rigor de verdad, refería exclusivamente a aquellas cuestiones que habían sido tratadas en forma previa a la celebración del Acta Acuerdo, presumiblemente por presentar algún tipo de conflicto.

   A ello, agregó que la renuncia a la cual se habían comprometido las partes no implicó simultáneamente una inhibición del E.T.O.S.S. para ejercer el contralor de las obligaciones de esos años respecto del Primer Plan Quinquenal.

   Y, al punto, resaltó que del informe producido por la Gerencia de Administración de Activos, y en contraposición a lo que aseguraba la actora, no surgía con contundencia que las metas que no habían sido incluidas en la renegociación quedaban eliminadas; máxime cuando luego de citar las nuevas cláusulas del convenio, se expuso que se podían extraer distintas conclusiones, y entre ellas, como punto 1º, se indicó que los eventuales incumplimientos a los compromisos contractuales del 4º año vinculados a los temas modificados por la renegociación, no serían punibles y que, por exclusión, sí lo serían las metas que no se hubieran modificado, entre ellas las de rehabilitación de redes. Por tanto, concluyó en este aspecto, cuando en el punto 4º de dicho informe se leía: “Para el cuarto año, las Fecha de firma: 22/11/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 3 #10156413#165081401#20161123120503243 metas no son otras que las efectivamente logradas e informadas en el informe anual auditado correspondiente”, de ello no podía deducirse, sin más, que no existían otras obligaciones que se debían verificar; más aún, cuando, unas líneas más arriba, específicamente se había establecido que serían punibles las metas que no se habían modificado.

   Distribuyó las costas del modo indicado por no advertir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota contemplado en la primera parte del artículo 68 del código de rito.

3. Disconforme con lo resuelto, Aguas Argentinas S.A. apeló a fs.

   393 y expresó agravios a fs. 399/411.

   En primer término, explicó cuál era el alcance que a su entender debía darse al Acta Acuerdo, por la que: se aprobó el ajuste del Primer Plan Quinquenal del Plan de Mejoras y Expansión del Servicio (P.M.E.S.); se finalizó -sin reclamo alguno entre las partes- la controversia por eventuales atrasos registrados en los años anteriores; las partes renunciaron a cualquier reclamo vinculado con sus pretensiones pendientes relativas a los P.M.E.S., Cargo de Infraestructura y revisiones tarifarias; y acordaron que el cumplimiento de las metas de los años 4º y 5º de la concesión debían verificarse según el nuevo plan.

   Destacó que no obstante lo convenido, no encontrándose obligada a llevar a cabo las obras previstas originalmente en el contrato, el E.T.O.S.S.

   -a fin de cuentas- lo sancionó por haber incurrido en demoras en el cumplimiento de las Obras de Optimización, por demoras en la rehabilitación y/o renovación de redes de desagües cloacales y por no haber brindado la información que le había sido requerida en el orden al Plan y Cronograma de Obras de Optimización, intimándola a regularizar la situación en el término de 30 días.

   Sentado ello, afirmó que el sentenciante llevó a cabo una arbitraria evaluación de los antecedentes de la causa, destacando en este sentido que se tuvieron por subsistentes...