Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 30 de Agosto de 2016, expediente CAF 038301/2009/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2016
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V 38301/2009 AGUAS ARGENTINAS SA c/ ETOSS RESOL 194/06 (EXPTE 15795/06)-DTO 667/09- s/PROCESO DE CONOCIMIENTO En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de agosto de dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto por la parte actora en los autos caratulados “Aguas Argentinas SA c/ ETOSS – Resol. 194/06 (E.. 15795/06) – Dto. 667/09 s/

proceso de conocimiento”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Juez de Cámara, Dr. G.F.T., dijo:

1. Que mediante la sentencia de fojas 439/446 la jueza de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por la empresa actora contra el ex Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), con costas a la vencida. Asimismo, reguló los honorarios del letrado de la demandada en la suma de $ 30.000.

   Luego de relatar los antecedentes de las actuaciones, observó que el objeto de la pretensión consistía en la declaración de nulidad de la Resolución Nº 194 del 30 de agosto de 2006 del mencionado ente regulador, así como de los demás actos administrativos que la confirmaron. A través de aquella resolución se hizo lugar al recurso directo interpuesto por la firma H.Y. 672 SRL y se le ordenó a la aquí actora a devolver a dicho usuario los importes mal facturados. La jueza de grado observó que la ex concesionaria dedujo un recurso de reconsideración con alzada en subsidio. El recurso de reconsideración fue rechazado por la Resolución ETOSS Nº 372/2006 y el de alzada, por el Decreto Nº 1607/2007. Además, la empresa dedujo un recurso de reconsideración contra este último acto, el cual fue rechazado por el Decreto Nº 667/2009.

   En cuanto a los antecedentes del acto impugnado, señaló que el usuario había presentado un reclamo ante Aguas Argentinas SA, el cual fue rechazado por la empresa. En consecuencia, presentó un recurso directo ante el ETOSS, en el marco del artículo 56 del Fecha de firma: 30/08/2016 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #10561326#160735352#20160830100222442 Reglamento para el Usuario (Resolución ETOSS Nº 83/98) y del artículo 72 del marco regulatorio (Decreto Nº 999/92). El recurso fue resuelto por el ente regulador, que ordenó a la ex concesionaria devolver al usuario el importe que le correspondía por todo el período no alcanzado por la prescripción -cinco años- teniendo por fecha interruptiva la del primer reclamo ante la concesionaria (29/03/2001), y hasta el momento en que existió la real medición de consumos en el inmueble, con los intereses y recargos, y lo que resultara de la indemnización por aplicación del artículo 31 de la Ley de Defensa del Consumidor. Hizo notar que la decisión del ente se fundó en la omisión por parte de Aguas Argentinas SA de ofrecer al usuario la opción tarifaria prevista en la Resolución ETOSS Nº 66/95, de modo que correspondía el cobro únicamente del cargo fijo hasta la real medición de los consumos. El ente consideró que la ex concesionaria no había acreditado haber otorgado dicha opción, limitándose a manifestar que en 2000 había comunicado el sistema de opción a todos los usuarios no residenciales clase I.

   A continuación el decisorio se refiere al argumento de la actora relacionado con la incompetencia del ETOSS para dictar el acto impugnado. Al respecto se refirió al plexo normativo conformado por el artículo 42 CN, la Ley de Defensa del Consumidor y las normas que regían la concesión de servicios oportunamente adjudicada a la actora (Decretos Nros. 787/93 y 999/92). En base a ello concluyó que el ETOSS contaba con facultades para disponer la refacturación del servicio en beneficio del usuario, teniendo en cuenta la finalidad del régimen regulador del servicio público. La jueza desestimó el planteo de que el ente fuera incompetente para ordenar la devolución al usuario de la suma de dinero que supuestamente le correspondía, basado en que ello sería resorte exclusivo del órgano judicial. Al respecto consideró que en autos se debatía si el ETOSS tenía facultades para disponer la refacturación cuando ésta fue realizada en contravención al régimen tarifario, lo cual no tenía que ver con una supuesta condena de daños y perjuicios, que sí está reservada al órgano judicial.

   Por otra parte, desestimó el planteo de que, con la rescisión del contrato, Aguas Argentinas SA había perdido la calidad de concesionario y el ETOSS, sus atribuciones. En este sentido, con base en el Decreto Nº 303/2006, que dispuso la rescisión del contrato por culpa del concesionario, observó que el reclamo del usuario es anterior a la rescisión del contrato, la cual sólo tiene efectos para el futuro. Por lo tanto, consideró

   Fecha de firma: 30/08/2016 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #10561326#160735352#20160830100222442 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V que la ex concesionaria no estaba liberada de las obligaciones emergentes de la concesión, ni que el ETOSS se hubiera desprendido de sus atribuciones y deberes, por los períodos anteriores a la rescisión.

   En cuanto a la cuestión de fondo, se refirió al marco regulatorio (Decreto Nº 999/92), que en su artículo 45 preveía la obligatoriedad del régimen medido para los usuarios no residenciales, así

   como al régimen tarifario (Decreto Nº 787/93). Este último preveía dos regímenes de cobro diferenciados, según se tratara de servicios no medidos o medidos. También se refirió a la Resolución ETOSS Nº 66/95, conforme a la cual se establecía un mecanismo de opción tarifaria para los usuarios no residenciales clase I, sin medidor instalado a marzo de 1995. De este modo, los usuarios comprendidos tenían la opción de incorporarse al sistema tarifario medido o de ser mantenidos temporalmente en el sistema tarifario de cuota fija. En ese marco, también se preveía que la concesionaria debía implantar procedimientos que posibilitaran la comunicación individual, la recepción y el ejercicio de la opción para todos los usuarios que encuadraban en esa categoría. El cumplimiento de la opción tarifaria debía ser certificado por los auditores técnicos y contables de la concesión.

   Además, se refirió a la Resolución ETOSS Nº 18/01, que dispuso –ante el hecho de que la concesionaria no había acreditado completamente el ofrecimiento de la opción- la refacturación de todas las partidas categorizadas como “no residencial clase I”, que no se encontraban medidas a esa fecha, con excepción de aquellas respecto de las cuales se hallara acreditado el ejercicio de la opción. La refacturación comprendía los períodos facturados a partir del tercer bimestre del año 1995, adicionándosele los intereses previstos en el numeral 11.8 del contrato de concesión y el recargo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor, dejando a salvo los períodos prescriptos. Además, se tuvo en cuenta que la concesionaria no había cumplido con la presentación de la auditoría técnica y contable exigida por la Resolución ETOSS Nº 66/95.

   En cuanto aquí interesa, las irregularidades señaladas en la Resolución ETOSS Nº 18/01 llevaron al dictado de su similar Nº 194/06, aquí impugnada. Ello, en tanto al usuario denominado H.I. 672 SRL se le instaló el medidor recién el 20/03/2003, sin que hasta esa fecha se le hubiera notificado su derecho de opción, de modo que correspondía la devolución de los importes erróneamente facturados como cuota fija, cuando debió serlo como cargo fijo.

   Fecha de firma: 30/08/2016 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #10561326#160735352#20160830100222442 Por otra parte, la jueza desestimó la existencia de los vicios en la causa y en el objeto alegados por la actora. Puso énfasis en que la concesionaria no había acreditado el ofrecimiento de la opción y que había admitido no conservar las constancias originales de la recepción de las comunicaciones. Observó que de la auditoría técnica y contable aportada por la interesada no surgía la notificación exigible. Asimismo, rechazó el argumento relativo a la prescripción, toda vez que tanto la Resolución ETOSS Nº 18/01 como su similar Nº 194/06 dispusieron la refacturación y dejaron expresamente a salvo los períodos prescriptos.

   En otro orden de consideraciones se refirió a la alegada inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor. Se refirió al artículo 25 de la Ley Nº 24.240, en su redacción original, que expresamente preveía la aplicación supletoria de la ley en el caso de los servicios públicos domiciliarios. También observó que el texto actualmente vigente de esa norma, prevé la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor o las normas específicas que rijan el servicio público de que se trate, debiendo estarse a la que resulte más favorable para el consumidor.

   Por último, la jueza señaló que la apertura del concurso preventivo de la ex concesionaria no era óbice a la solución alcanzada, en la medida en que el usuario podría verificar el crédito reconocido a su favor en aquel proceso.

2. Que contra la sentencia dedujo recurso de apelación la empresa Aguas Argentinas SA, que expresó agravios a fojas 467/481.

   En su memorial hizo en primer lugar una reseña del régimen normativo aplicable al sub lite, se refirió a los antecedentes del caso en sede administrativa, a la demanda interpuesta por su parte, así

   como a la sentencia recurrida. Centró sus agravios en dos aspectos: la ausencia de fundamentación y razonabilidad de la sentencia al analizar la...