Inconstitucionalidad de agravamiento de pena por portación de armas. Reincidencia. Capital Federal

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

c 21. “E., A. A.”. Procesam. Sala B feria Jdo. 45/122

Buenos Aires, de julio de 2009.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Llega el presente legajo a esta sala de feria ante la apelación interpuesta a fs. 129/32 por la defensa de A. A. E. contra la resolución de fs. 100/6 en cuanto decreta su procesamiento como autor del delito de encubrimiento agravado por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso ideal con portación de arma de guerra sin autorización legal agravada (ats. 45, 54, 189 bis, inciso 2°, párrafo 4° y 8°, 277 inc. 1° apartado “c” en fnción del inc. 3° apartado “b” del Código Penal de la Nación y 306 del Código Procesal Penal de la Nación).

Realizada la audiencia contemplada en el art. 454 del código citado y deliberado el asunto el tribunal se encuentra en condiciones de resolver el asunto.

El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:

La defensa plantea su crítica básicamente en dos puntos. Por un lado tacha de inconstitucional la agravante contemplada en el octavo párrafo del inciso segundo del art. 189 bis basada en la circunstancia de que el imputado registra una condena anterior, y por otro sostiene que debe enmarcarse el accionar de su pupilo en el supuesto previsto como atenuante al entender que podía deducirse que Echeverría no iba a cometer ningún delito.

El suscripto ha sostenido con anterioridad que “…el precepto – que cuenta con una deficiente técnica legislativa, por cierto, al establecer una mayor pena para el portador ilegítimo de armas, en virtud de poseer antecedentes penales –léase condena¬ por delito doloso contra las personas

o con el uso de armas (tal el caso bajo estudio), constituye una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.). Es que no se castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma: el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego, sino también la posesión de condenas, en el sentido que la norma

indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilización de armas)…” (c. 29.061 “Ramirez, Luciano Nicolás” Sala V rta.16/3/06), conforme lo cual, y manteniendo aquel criterio entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 189 bis, apartado segundo, último párrafo, del Código Penal, en cuanto agrava la pena por la portación del arma de guerra enrostrada a E. por registrar antecedentes penales, con el alcance que surge de la presente.

En cuanto a si corresponde enmarcar la conducta investigada en el supuesto atenuante contemplado en el sexto párrafo del inciso mencionado, cabe valorar que nada del expediente permite tener por evidente la falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos, pues fue justamente la actitud asumida por el...