Sentencia nº DJBA 155, 258 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 25 de Agosto de 1998, expediente P 45195

• Presidente: Laborde-San Martín-Negri-Hitters-Pisano-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 25 de Agosto de 1998
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara de Apelación en lo criminal y Correccional de Morón -Sala Tercera- condenó por mayoría a J.R.R. a la pena única de once años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la presente condena y la de ocho meses de prisión, en suspenso, impuesta por el Juzgado Nacional en lo Criminal de Sentencia letra "Y", Secretaría n° 36 de Capital Federal, por resultar autor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas, en concurso ideal con robo agravado por el objeto, automotor con arma, en concurso real con privación ilegal de la libertad agravada por su comisión mediante amenazas; violación de domicilio y lesiones leves (sent. de fs. 209/217). Artículos 54, 55, 142 inc. 1°, 166 inc. 2° del Código Penal y 38 del Dec. ley 6582/58.

Contra dicho pronunciamiento, se alza el Señor Fiscal de las Cámaras, mediante recurso extraordinario de inplicabilidad de ley (v. fs. 220/221 vta.).

Denuncia la errónea aplicación de los arts. 142 inc. 1° y 142 bis primer párrafo del Código Penal.

En mi opinión, debe hacerse lugar al reclamo.

En efecto. El agraviado funda su queja en la errónea calificación que efectúa la Alzada respecto a la restricción de la libertad ambulatoria de la víctima, considerando que la acción desplegada por el procesado debió encuadrarse en el delito de privación ilegal de la libertad coaciva, pues se privó de libertad para obligar a la víctima a hacer aquello a lo que no estaba obligada.

La Cámara admite expresamente que M.S.D.M. fue privado de su libertad y que mediante ella se lo obligó a conducir el vehículo Renault 12 Break dominio S. 355.718 -propiedad de L. por donde le señalaba su captor, durante aproximadamente 45 minutos (v. fs. 213 vta. "in fine"/214)-. Consecuentemente, decidió, que la privación ilegal de la libertad existió, y encuadró el hecho en la figura del art. 142 inc. 1° del Código Penal.

Se observa, a tenor de los hechos así presentados, que la Cámara omite calificarlos adecuadamente, toda vez que el Código Penal en su art. 142 bis primer párrafo establece "que hay privación ilegal de la libertad coactiva cuando se sustrajere, retuviere y ocultare a una persona con el fin de obliga a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad"; y ello es precisamente lo que ha ocurrido en autos.

Así lo he considerado y expresado en dictámenes similares, tales como en causa P. 45.295 (del 26-10-90) señalando que habrá ofensa a la libertad, no solamente cuando de modo directo se impida hacer lo que la ley manda, sino cuando se creen condiciones tales que en ellas el sujeto se vea privado de hacer lo que la ley no prohíbe; pero además, se ofenderá la libertad cuando abusivamente se viole algo que a esa zona pertenece (conf. "S.. Tratado de Derecho Penal Argentino" T. IV, pág. 23).

En consecuencia, considero suficiente el recurso traído, donde se alega que la calificación efectuada por la Alzada es errónea, pues ésta ha establecido dicha rotulación legal sobre la base de un cuadro fáctico que no condice con la norma aplicada. Luego, considerando a todas luces aplicable al caso el art. 142 bis primer párrafo del Código Penal, que responde -de acuerdo a las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del Código Penal, que llegan firmes a esta instancia por falta de impuganción-, la modificación de la calificación del hecho la que conlleva la necesaria elevación de la impuesta, por la mayor significación de uno de los componentes del concurso.

En consecuencia, solicito a V.E. case el decisorio en crisis (art. 365 del Código de Procedimiento Penal) e imponga al procesado J.R.R. la pena única de quince años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable de robo agravado por el objeto por tratarse de un automotor, con arma, en concurso real con privación ilegal de la libertad coactiva (arts. 54, 55 ,142 bis primer párrafo y 166 inc. 2° del Código Penal y 38 del Dec. ley 6582/58).

Así lo dictamino.

La Plata, 22 de febrero de 1991 - Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores L., S.M., N., Hitters, P., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 45.195, "R., J.R.. Robo agravado. Privación ilegítima de la libertad".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional, Sala Tercera, del Departamento Judicial de M. condenó a J.R.R. a la pena única de once años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas, en concurso ideal con robo agravado por el objeto automotor, con arma, en concurso real con privación ilegítima de la libertad agravado por su comisión mediante amenazas; comprensiva de la impuesta por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia letra "Y", S.. Nº 36, de la Capital Federal, por los delitos de violación de domicilio y lesiones leves, en concurso real.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y presentada por el señor Defensor Oficial de La Plata la memoria que autoriza el art. 364 del Código de Procedimiento Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a.) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

2a.) ¿Corresponde a esta Corte entender en una eventual adecuación de la pena conforme el art. 2º del Código Penal?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorL. dijo:

1. a) El señor A.F. -a fs. 119/121- calificó los hechos en juzgamiento como robo de automotor agravado por el uso de armas, privación ilegal de la libertad calificada, ambos en concurso real y robo agravado por el uso de armas, en concurso ideal con el primero (art. 54, 55, 142 inc. 1º, 166 inc. 2º, C.P.; 38, dec. ley 6582/58).

   2. La sentencia de primera instancia -fs. 174/175 vta.- hizo lugar a la pretensión del Ministerio Público en orden a la calificación legal de tales hechos.

   3. Contra dicha sentencia apeló el señor A.F., sin motivar su recurso -v. fs. 176-.

   4. El señor F. de Cámaras expresó agravios a fs. 182, sosteniendo que si bien la referida apelación "tiene fundamento en la menor pena impuesta" sus agravios "van algo más allá". Pretendió que la privación ilegal de la libertad sea encuadrada legalmente en el art. 142 bis 1º párrafo del Código Penal. Solicitó, además la ponderación de otras circunstancias agravantes.

   5. La sentenciante, en lo que interesa al recurso -fs. 209/217-, desechó el agravio referido a la aplicación del art. 142 bis, 1º párrafo, del Código Penal. Accedió, en cambio, a la solicitada valoración de las agravantes invocadas y en consecuencia elevó la pena impuesta.

   6. Contra dicho pronunciamiento interpone el señor F. de Cámaras recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley . Limita su reclamo a la calificación correspondiente a la restricción de la libertad y pretende que a tal hecho juzgado -y no discutido- no le es aplicable el art. 142 inc. 1º del Código Penal sino el 142 bis, 1º párrafo, del mismo cuerpo legal.

2. En causa P. 36.213, sentencia del 11-VI-91, de análogas circunstancias a las del presente caso, he expresado que: "La posibilidad que asiste al señor F. de Cámaras de acudir a las vías extraordinarias de impugnación deriva del recurso interpuesto por el señor A.F. contra la sentencia de primera instancia (fs. 176) ya que aquél continúa ante la alzada la intervención de éste en ejercicio de la titularidad de la acción pública (art. 78 -n.a.-, C.P.P. y 77 inc. 1º, ley 5827).

   "Abierta la competencia revisora de la Cámara por la disconformidad expresada por el Agente Fiscal, la existencia de gravamen no se ve comprometida -para el Fiscal de las Cámaras- por la eventual conformidad entre la calificación del hecho propuesto por el primero y su aceptación por el juzgador de primer grado.

   "Esta Corte ha declarado reiteradamente que la palabra 'delito' empleada por el antiguo art. 260 inc. 5º del Código Procesal Penal tiene el simple significado de un hecho delictuoso punible y no el de figura o tipo penal. El sentenciante está, pues, obligado a fallar respecto de los hechos materia de la acusación, pero no lo ata la calificación que se les haya dado (v. Ac. y Sent. 1957-VI-81 y 1963-II-452; causa Ac. 28.591, sent. del 27-XII-81; mi dictamen como Procurador General en causa P. 33.363 y voto del doctor G. en la misma, publicada en Ac. y Sent. 1986-III-214).

   "Es que, como expresa V.M., la acusación contiene una hipótesis fáctica concreta que el Ministerio Público somete al Juez como base del juicio y sobre ella incide todo examen ulterior. Queda así determinado 'el hipotético asunto de la vida en torno del cual gira...