ADN y Derecho a la Intimidad

Autor:Ricardo González
RESUMEN

Como bien señala la CSJN “el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable, y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental “ Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social” sentencia del 24-10-00)

 
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A la luz de esta premisa, analizaremos el contenido y eficacia jurídica de la ley 26549, que incorpora el art 218 bis al Código Procesal Penal de la Nación y en el cual establece: “Obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN). El juez podrá ordenar la obtención de ADN del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad, y proporcionalidad en el caso concreto.

Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención.

La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.

Si el juez lo estimar conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal.

Asimismo, cuando en un delito de acción pública se deba obtener ADN, de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene. A tal efecto, si la víctima se opusiera a la realización de las medidas indicadas en el segundo párrafo.”

Prima facie este precepto contraría la doctrina que la CSJN sentara en la causa “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación” del 30-9-2003, cuando dispuso que “se encuentra justificado la negativa de una persona mayor , a someterse a la extracción de sangre para efectuar un examen a los fines de determinar su verdadera identidad, si los mismos pueden ser utilizados para obtener elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes considera sus verdaderos padres… ya que además resulta violatorio de respetables sentimientos y consecuentemente del derecho a la intimidad asegurado por el art 19 de la CN.

Si una persona mayor de edad, no quiere conocer su verdadera identidad, el Estado no puede obligarlo a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerla, ya que la extracción compulsiva de sangre, ordenada a la presunta víctima de los delitos de sustracción de menores y ocultación de estado civil durante el Proceso de Reorganización Nacional, implica una invasión, no sólo a su cuerpo, sino también ene. Ámbito íntimo de los lazos afectivos de aquélla, pues ello no haría más que duplicar sus padecimientos, primero por haber sufrido el delito, y luego al obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse de su cuerpo para satisfacer la pretensión penal pública.

Sin perjuicio que la extracción de sangre a la presunta víctima de los delitos de sustracción de menores y ocultación de estado civil, confirmaría a la querellanteun, que cree ser abuela de aquélla, que su penosa búsqueda ha finalizado, su interés debe ceder, pues sólo podría ser satisfecho mediante un intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo de la recurrente, que lesionaría el derecho a la intimidad que el art 19 de la CN le reconoce”

El tópico radica en determinar entonces, en beneficio de quién debe ser la prueba de ADN, es decir, de la presunta víctima en busca de su identidad, o de terceros que presuntamente se consideran ascendientes directos de aquéllos. Y partiendo de una presunción, corresponde establecer, cuál es el interés que debe protegerse y el derecho que debe prevalecer frente a un conflicto entre los mismos.

¿Cuál es el objetivo de esta norma? Facilitar a los supuestos afectados por el delito de sustracción de menores y supresión de identidad, que deben ser los legitimados activos, un medio para acceder al conocimiento de su origen, o bien constituirse en un instrumento que bajo la apariencia de legitimidad formal y legalidad, pretende usarse como herramienta de persecución política que justifique una “Guerra Santa Estatal, o de organismos no gubernamentales” o el retorno de la “Santa Inquisición”?

De ser ello así, la violación del art 19 de la Carta Magna, resulta palmaria, y determina que la ley analizada sea inconstitucional de origen, por cuanto no obstante respetar mecanismos formales de elaboración, materialmente violenta la CN, en tanto da por tierra con la DIGNIDAD Y LA INTIMIDAD DE todo ser humano que debe prevalecer sobre cualquier otro derecho.

En la causa “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma E y otros s/ Sustracción de menores de 10 años” –G 291 XLIII del 11-8-09- recientemente resuelto por el Máximo Tribunal, se expresa que “…cualquier tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos, pueden ser considerados crimen contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes”

Aclarado ello, destacó el Tribunal que “la obligación de investigar por parte del Estado, si bien es irrenunciable, de todos modos, debe compatibilizarse con el principio de protección de los derechos de “la víctima”, extremo que también aparece consignado por el derecho internacional de los derechos humanos” (el art 24 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada, prevé en su inc 2 que “cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad…” más no le impone el deber de acceder a ello en caso de negativa de su parte).

No puedo dejar de destacar que la dignidad humana, se constituye como valor fundamental, en tanto respeto de la calidad de ser humano, como fin en sí mismo y que implica vulnerar su derecho a la intimidad.

Por otra parte la CSJN en la causa citada estableció por mayoría la prohibición de extracción compulsiva de sangre a fin de no invadir el cuerpo del afectado, su integridad corporal, intimidad y salud, autorizándose a fin de satisfacer el derecho a la verdad la obtención de otros elementos adecuados o muestras (por ej. Cabello) para la prueba de ADN, sin expresar la síntesis a la que puede llevar tal prueba, es decir, resultados y consecuencias sobre la presunta víctima.

Si bien entiendo que se trata de un medio no invasivo, de todas maneras vulnera el derecho a la intimidad al efectuar una prueba en forma compulsiva, respecto de quien no pretende satisfacer ningún interés personal.

Sin perjuicio de ello, considero acertada las opiniones de los Dres Zaffaroni y Lorenzetti, quienes si bien autorizan la obtención de muestras para la prueba genética, conscientes del resultado que ello puede ocasionar, señalan que “la garantía protegida en el caso de quien, siendo adulto se niega a conocer su identidad real, es la autonomía en la esfera de la individualidad personal protegida por el art 19 de la CN.

No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres, sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera, construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana, no puede ser atravesada por el Estado, juzgando cuáles son las intenciones de quien se niega a averiguar su identidad en forma reiterada, siendo adultos y con total discernimiento.

No puede haber otro juez que la propia persona afectada con competencia suficiente para juzgar las consecuencias que le acarrearía el esclarecimiento de su propia identidad…” con lo cual queda vedado obligar a la presunta víctima a conocer el resultado obtenido, a fin de evitar mayores daños sicológicos , a los ya generados con la invasión efectuada sobre su persona, y el hecho de haberle sembrado la duda sobre su propia identidad de origen, alterando su paz interior y haberlo sometido a un proceso por él no deseado.

Por otra parte, además del derecho a la intimidad, al que venimos haciendo alusión, la CSJN refirió al derecho al propio cuerpo en forma categórica en la causa “Marcelo Bahamondez” sentencia del 6-4-93 en la cual y fundada en los artículos 14 y 19 de la CN hizo referencia al “señorío del propio cuerpo como un bien de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art 19 de la CN. La estructura sustancial de la norma constitucional está dado por el hombre que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar en libertad. De este modo, vida y libertad, forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art 19 de la CN, el cual impide violar la autonomía individual, en relación a decisiones tomadas con discernimiento, y que conciernan directamente a ella.”

En otras palabras, si una persona no puede ser obligada a someterse contra su voluntad a un tratamiento médico, en el cual está en juego su vida, porqué razón debería imponérsele conocer su identidad?

“Una solución contraria significaría convertir al art 19 de la Carta Magna, en una mera fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa...

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