Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - SALA A - CAMARA EN LO COMERCIAL, 5 de Noviembre de 2013, expediente 23479/2012

Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2013
EmisorSALA A - CAMARA EN LO COMERCIAL

Poder Judicial de la Nación.

JMB.

023479/2012.

ADMIRAL MARKETS ARGENTINA S.A. S/ SOLICITUD

AUTORIZACIÓN OFERTA PÚBLICA S/ ORGANISMOS EXTERNOS

(COMISION NACIONAL DE VALORES).

Buenos Aires, 5 de noviembre de 2013.

Y VISTOS:

  1. ) Apeló Admiral Markets Argentina SA la decisión adoptada en fs. 241 por el Directorio de la Comisión Nacional de Valores -CNV-, que rechazó la autorización solicitada para operar en el ámbito de la oferta pública "su plataforma de transacciones en contratos derivados sobre divisas, metales preciosos y otros activos subyacentes, "sin entrega" (conocidos en la jerga del mercado como "CFD, contracts for difference)", en la inteligencia de que la petición incoada no encuadra dentro de lo prescripto por el art. 16 de la ley 17.811, por lo que tampoco cabría la invocación del art. 19 de la citada ley.-

    Los fundamentos fueron desarrollados en fs. 249/257.-

    En fs. 283/284 fue oída la Sra. Representante del Ministerio Público, quien dictaminó en el sentido que surge de las citadas fojas.-

  2. ) El marco fáctico A efectos de una debida comprensión del thema decidendum, se muestra conducente señalar que de las constancias habidas en la causa resulta que:

    a) M.A.M., en carácter de presidente del directorio de Admiral Markets Argentina SA -"AMA"- se presentó ante la CNV solicitando autorización, en los términos de los arts. 6, inc. a) y d), 7 primer párrafo, 16,

    19 y 21 de la ley 17.811 y arts. 2 y 3 del decreto 677/01 (supuestos hoy captados por la ley 26.831 que derogó la ley 17.811 y el decreto 677/01 en los arts. 19 inc. a), b), c), d) y g), 47, 80, 82, 84, 99, 100 y 101 y cctes.), para que la sociedad que representa opere en la República Argentina su plataforma de transacciones en contratos derivados sobre divisas, metales preciosos y otros activos subyacentes, sin entrega (conocidos en el mercado por su acrónimo, como "CFD", contracts for difference), con operatoria íntegra en moneda local y actuando como contraparte directa de sus clientes, sin realizar operaciones de intermediación en mercados de ningún tipo.-

    Explicó que ello implica que los clientes depositarán pesos argentinos en una entidad bancaria, operarán con los productos de "AMA" y los saldos serán también liquidados en pesos argentinos y retirados a través de una entidad bancaria local, por lo que en ningún momento se prevé la conversión de monedas ni la salida de los fondos del circuito bancario argentino.-

    Refirió que adicionalmente a las herramientas de trading, "AMA"

    pretende ofrecer también una amplia gama de servicios para los operadores,

    atendiendo a su nivel de formación y sofisticación, como seminarios prácticos y cursos de formación para adquirir habilidades de trading y la publicación de revistas y libros de formación.-

    Señaló que Admiral Markets Holdings es la accionista fundadora y controlante de "AMA" y a través de esta última operará en el territorio nacional como parte de un grupo societario. Indicó que Admiral Markets Holdings es una sociedad constituída en la República de Estonia que se ha constituido en empresa líder en servicios de trading on line en derivados de divisas, así como en otros activos subyacentes como acciones, materias primas, energía e índices y que su plataforma tecnológica ofrece información del mercado financiero en su conjunto en tiempo real, facilitando las operaciones desde cualquier PC o teléfono en cualquier parte del mundo.

    Refirió que Argentina fue elegida como el primer país de la región latinoamericana para operar y como futura base para realizar negocios en otros países de América Latina.-

    En cuanto a la actividad de trading que "AMA" persigue llevar adelante en el país, detalló que los clientes firmarán un acuerdo con la sociedad local en forma personal, a partir del cual tendrán asignado un número de cliente y que en caso de comenzar a operar, el cliente deberá

    realizar un depósito dinerario en una cuenta bancaria de "AMA" abierta en una institución del sistema financiero local, en la que esta última mantendrá

    en forma mancomunada los fondos aportados por cada cliente. Señaló que una vez acreditados los fondos y vinculados al número de cliente, éste podrá

    realizar las instrucciones para la ejecución de las órdenes en relación a los distintos contratos que ofrecerá la empresa ("F.", M. -Spot-, Energía,

    Acciones, Índices).-

    Manifestó que desde la perspectiva de la empresa, las ganancias provendrán del cobro de comisiones, la diferencia de spreads de las operaciones pequeñas en las que no hace cobertura de riesgo, los SWAPS, la diferencia de cotizaciones con las cuentas a las que se les hace la cobertura de riesgo y la comercialización de servicios de capacitación y publicaciones.-

    Afirmó que la actividad de "AMA" implica necesariamente la realización de oferta pública en los términos del art. 16 LOP (hoy art. 82, ley 26.831), del mismo modo que, al tratarse de operaciones relativas a contratos derivados, se cumplen a su respecto las condiciones que imponen los arts. 17

    de la misma ley y el art. 2, primer párrafo, del decreto 677/01 (hoy expresamente previstos en el art. 2° de la ley 26.831 que refiere expresamente a los contratos de futuros, de opciones y derivados) por lo que si bien carece de una tipificación específica, se requiere para llevarla a cabo la previa autorización de la CN

    V.-

    En este sentido, precisó que en virtud de lo establecido por las Normas CNV, las actividades que "AMA" propone iniciar carecen de una tipificación específica y no encuadran dentro de las prohibiciones que el organismo ha impuesto como autoridad de aplicación de la LOP y que, a todo evento, si alguna reglamentación impusiese condiciones no previstas en la ley,

    dejaba planteada su inconstitucionalidad. En orden a ello, excluyó a "AMA"

    de la aplicación de los extremos del art. 8° del Cap. XVII relacionado con la "Auto-regulación de los Mercados" en tanto ella no sería "intermediaria" ni implementará actividades propias de la intermediación, relacionando o vinculando eventuales intereses de carácter "oferente" o "demandante" que evidenciaran sus clientes, actuando "AMA" en todo momento y ante dichas necesidades, en el carácter de "contraparte" de todos ellos.-

    Indicó que "AMA" tampoco se encontraría alcanzada por las disposiciones de origen legal que establecen la necesidad de encontrarse autorizada para ejercer actividades en el ámbito de la Oferta Pública, a los fines de negociar valores negociables sometidos al régimen específico, ya sea en el ámbito de la propia CNV, en orden a la Oferta Pública y de la Cotización o Negociación de aquellos valores cuando ello se diera en ámbitos de Bolsas habilitadas en el carácter de entidades autorreguladas, ello así, por cuanto los Valores (Productos - CFD) que se comercializarían a través de la "Plataforma"

    que constituiría el núcleo operacional de "AMA", no serían, ni les cabrían, las características propias de aquéllos, que sí se encuentran contemplados en la citada normativa legal, circunscribiéndose tales aspectos a contratos derivados sobre divisas, metales preciosos y otros activos subyacentes que, en su interpretación, quedarían fuera de la categorización establecida por aquella.-

    Señaló que esta última afirmación se encontraría relacionada con la reseña descriptiva de los Productos (CFD: "contracts for difference" siempre en moneda local y sin intereses") que agregó en fs. 1/28 como Anexo E,

    enlistando de esta forma el subyacente de tales contratos negociados a través del Sistema METATRADER que brindaría funcionalidad a la mencionada "Plataforma para la comercialización de divisas e instrumentos financieros"

    que refiere como actividad principal que promovió la creación de lasociedad.-

    b) En fs. 217/222 se expidieron, el letrado de la Comisión Nacional de Valores señalando a fs. 219/220, que la solicitud formulada por el representante legal de "AMA", se mostraba contradictoria, dadas las reflexiones que aquél plasmara en su presentación en el sentido de:

    i) no considerar alcanzada la actividad que pretende desarrollar en el país a través de la "plataforma de comercialización" en los lineamientos de las previsiones establecidas en el art. 9° (Cap. XVII Normas CNV), y ii) como tampoco la característica o modalidad que utilizará para prestar el servicio que aquélla ofrece al conjunto de los clientes que pretendieran utilizarlo, dentro de las especificaciones que requiere el art. 8°

    (Cap. XVII Normas CNV).

    Si deberían analizarse las características de los Productos (CFD)

    que pretende comercializar la solicitante, a efectos de definir la procedencia y/o legalidad de los ofrecimientos que de ellos se hiciera, atendiendo a la irregularidad que probablemente los afectará" (SIC).-

    En orden a ello, estimó conveniente requerir la intervención de las áreas competentes en la materia, de manera tal de apreciar y/o definir la existencia o no de adecuación de tales Productos a las características y requisitos básicos y generales previstos en los arts. 16 y 17 LOP,

    determinándose de esta manera la necesidad de requerir el ingreso de ellos al Régimen de la O.P..-

    En tal sentido, propuso la intervención de la Subgerencia de Futuros y Opciones, atendiendo a que resaltan entre los CFD, aquellos con incidencia en Futuros de Divisas, así como de M. Preciosos y Arbitraje entre Divisas, junto con la negociación de Índices varios, pudiendo también ser eventualmente considerados en el ámbito del Sistema de Negociación denominado OCT-MAE (Operaciones compensadas a término en el mercado abierto electrónico) –véase fs. 219-.-

    En defecto de tal intervención, esa Subgerencia propició la intervención de la Gerencia de Emisoras, donde deberían considerarse los formatos y vías de negociación de aquellos productos (Acciones) foráneos,

    cuando podrían llegar a serlo aglutinándolos en específicos Certificados que tuvieran aptitud de ser negociados en el ámbito de la OP.-

    A su vez, luego de destacar las dificultades que entrañaba la comprensión de los extremos de la presentación...

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