Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 23 de Septiembre de 2019, expediente CCF 004064/2019/CA001

Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2019
EmisorCamara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 4064/2019 ADMINISTRATIVE PROCESSING CENTER S. A. Y OTRO c/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE PRODUCCIÓN) s/APEL. RESOL COMISIÓN NAC. DEFENSA DE LA COMPET.

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2019. SD VISTO: el recurso directo interpuesto por ADMINISTRATIVE PROCESSING CENTER S. A. y PORT SECURITY SERVICE S. A. contra las R.uciones N° 679/17 y 936/17 -dictadas por el señor S. de Comercio de la Nación los días 7 de septiembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017, en su orden, en el expte. nº S01:0087642/2013, caratulado: “ADMINISTRATIVE PROCESSING CENTER S. A.

s/CONSULTA INTERPRETACIÓN LEY 25.156 (OPI 229)”- obrante a fs.

467/478, concedido a fs. 617/620, cuyo traslado fue contestado por el Estado Nacional a fs. 644/657, y CONSIDERANDO:

  1. Mediante la R.ución Nº 679/17 el señor S. de Comercio resolvió: a. tener por no presentado el pedido de opinión consultiva realizado por la firma ADMINISTRATIVE PROCESSING CENTER S. A. -en lo sucesivo, APC- con fecha 17 de abril de 2013; b.

    considerar a la operación por medio de la cual las firmas APC y PORT SECURITY SERVICE S. A. -en adelante, PSS- adquirieron el control de la firma IVETRA S. A. -de los señores G.F.E., D.H.L.; S.F.E. y G.M.D.-

    alcanzada por la obligación de notificación establecida por el artículo 8º de la Ley Nº 25.156 -también, LDC- y c. instruyó a la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA a emitir un nuevo dictamen efectuando el cómputo y graduación de la eventual sanción por la ausencia de la notificación desde el día hábil posterior al 12 de octubre de 2012 (conf. fs. 404/6).

    Para así decidir, el señor S. de Comercio -de aquí en Fecha de firma: 23/09/2019más, SC- consideró que la operación -sujeta a opinión consultiva del día 17 Alta en sistema: 24/09/2019 Firmado por: A.S.G.-.E.D.G.-.R.V.G. #33549472#245045769#20190923094624829 de abril de 2013- consistió en la adquisición por parte de las firmas APC y PSS de la totalidad del capital accionario de la firma IVETRA SA -cuyos accionistas fueron identificados precedentemente-; que como consecuencia de la operación mencionada la firma APC adquirió el 95% de las acciones mientras que la firma PSS adquirió el 5% restante; que la transacción se llevó a cabo mediante un contrato de compraventa de acciones el 4 de octubre de 2012; que constituye una operación de concentración económica en los términos del artículo 6º de la Ley Nº 25.156 y que la suma del volumen del negocio que se desprende de los estados contables de las tres firmas mencionadas alcanza a la de $238.726.837,47, cifra que supera el umbral establecido por el artículo 8º de la norma referida y no encontrándose la concentración económica dentro de las excepciones dispuestas por el inciso e. del artículo 10º de la LDC, la operación debió haber sido notificada dentro del plazo de una semana desde que aquella se realizó (4.10.12) por lo que el término para ello venció el 12 de octubre de 2012. Agregó que -ante la opinión consultiva presentada por la firma APC con fecha 17.4.2013- no operó la suspensión dispuesta por el punto a.1) del Anexo de la R.ución Nº 26/2006, pues la empresa no suministró la información y documentación requerida por la CNDC en tiempo y forma, ni brindó las razones para no hacerlo (conf. punto a.3 del Anexo de la R.ución Nº 26/2006).

    Como consecuencia de lo allí dispuesto, mediante la R.ución Nº 936/17, el SC impuso a las firmas ADMINISTRATIVE PROCESSING CENTER S. A.; PORT SECURITY SERVICE S. A. y los señores ELIAS; LLERMANOS; ESPELETA y DAMIANI, de forma solidaria, una multa de PESOS TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETENTA ($3.896.070), en virtud de la ausencia de notificación de la operación de concentración económica y de conformidad con lo establecido en los artículos , y 46 inciso d) de la Ley Nº 25.156.

    Para así decidir, el funcionario remitió a los fundamentos del Dictamen N° 217, de fecha 25 de septiembre de 2017, de la CNDC. En dicha Fecha de firma: 23/09/2019 Alta en sistema: 24/09/2019 Firmado por: A.S.G.-.E.D.G.-.R.V.G. #33549472#245045769#20190923094624829 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 4064/2019 ponencia, el organismo sostuvo que la operación de concentración económica -cuya obligación de notificar en los términos del artículo 8º de la Ley Nº 25.156 se estableció en la R.ución Nº 679/17- se había formalizado el 4 de octubre de 2012, fecha en la cual las firmas APC y PSS adquirieron de los señores ELIAS; LLERMANOS; ESPELETA y DAMIANI el 100% de las acciones de la firma IVETRA S. A., motivo por el cual el plazo de una semana que contempla el citado artículo de la LDC para tal fin venció el día 12 de octubre de 2012. Estimó entonces, que el plazo transcurrido en infracción desde la fecha mencionada hasta la fecha de emisión del dictamen Nº 217 (25.09.2017) era de 1196 días hábiles administrativos.

  2. Contra las referidas resoluciones, las empresas APC y PSS dedujeron de manera conjunta la impugnación judicial prevista en los artículos 52 inc. a y 53 de la Ley Nº 25.156.

    En primer término, sostienen la inaplicabilidad del requisito del pago previo establecido en el art. 68 de la Ley Nº 26.993. Exponen que la operación efectuada por las firmas recurrentes, la fecha de la infracción y la que según entienden su parte comunicó la operación a la CNDC son anteriores a la norma mencionada y que en consecuencia su aplicación viola el principio de irretroactividad de la ley penal. Alegan -a su vez- que el pago previo de la multa ocasiona a su parte un perjuicio irreparable, en atención a su magnitud. En todo caso, plantea la inconstitucionalidad del artículo citado. C. jurisprudencia favorable a su postura.

    En segundo término, arguyen que en virtud de lo normado por los artículos 54 y 55 de la LDC las acciones derivadas de la infracción prescribieron el 13 de octubre de 2017. Destaca que la resolución que impone la multa a las impugnantes ha sido dictada dos meses después de aquella fecha (14.12.17).

    Relatan los diferentes sucesos acaecidos en el trámite de las actuaciones administrativas y refiere que su parte fue asesorada por un Fecha de firma: 23/09/2019 Alta en sistema: 24/09/2019 Firmado por: A.S.G.-.E.D.G.-.R.V.G. #33549472#245045769#20190923094624829 profesional que con su accionar la perjudicó claramente. Reconoce que cometieron dos errores: 1º) no notificar la operación dentro de la semana posterior a su celebración y 2º) no encarar correctamente la cuestión como una opinión consultiva.

    Expone que ambas empresas consideraron -erróneamente-

    que el monto que se tenía en cuenta como parámetro para determinar el volumen del negocio a los efectos de la ley era el de la operación y por ello, se presentaron el día 14.7.2013 -es decir, 120 días hábiles administrativos más tarde- con el objeto de informar la compraventa de acciones de IVETRA S.A. declarando el monto total de la transferencia en la suma de pesos sesenta y seis millones cuatrocientos treinta y seis mil cuarenta ($66.436.040). Detalla las actuaciones administrativas y sostiene que la CNDC debió señalar los defectos de sus presentaciones a fin de poder subsanarlas, de acuerdo al principio de informalidad que rige en la materia.

    Alega que la administración actuó esporádicamente y no dictaminó sobre la opinión consultiva en un plazo razonable (conf. punto a.3 de la R.ución SCT 26/06). Y a su vez, arguye que si hubiera decretado la caducidad del trámite, la notificación se hubiera tenido por desistida y quedarían revocados de pleno derecho sus efectos...

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