La pretensión de remoción del administrador social como presupuesto de la intervención cautelar frente a la mediación obligatoria. Aspectos constitucionales

AutorGonzález, Atilio C.

La pretensión de remoción del administrador social como presupuesto de la intervención cautelar. Frente a la mediación obligatoria. Aspectos constitucionales

por Atilio C. González

1. Descripción de la problemática

La ley de mediación y conciliación 24.573 instituye, en su art. 1°, como principio general y régimen obligatorio dentro del territorio de la Capital Federal, con relación a las demandas iniciadas con posterioridad a la fecha determinada por las "Cláusulas obligatorias" (art. 28), a la mediación como instancia administrativa previa a todo juicio. Únicamente ante el fracaso de tal gestión, el reclamante queda habilitado para incoar las acciones judiciales correspondientes (art. 14 in fine, ley citada), consagrando de este modo un requisito de admisibilidad de la demanda[1], salvo las excepciones que contempla la norma, entre las que enumera a "las medidas cautelares hasta que se decidan las mismas" (art. 2°, inc. 6).

La aplicación mecánica de dicha preceptiva al terreno cautelar específicamente regulatorio de la materia societaria, podría eventualmente engendrar, en la praxis cotidiana del proceso ámbito en que el derecho sustancial vive y actúa[2], efectos notoriamente desvaliosos, según será explicado seguidamente.

La intervención judicial que normatiza la ley de sociedades comerciales 19.550 (LS ordenamiento integrante del Código de Comercio) en sus arts. 113 a 117 (de instrumentalidad específica), grava al requirente de la cautela con la carga de satisfacer, cual un prius inexcusable, el presupuesto de procedibilidad que consiste en la incoación de la acción de remoción del administrador social[3].

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De allí que si el pretensor de la intervención regulada por la ley de sociedades, obstado por el precepto obligatorio del art. 1º de la ley 24.573, no promovió con anterioridad o simultáneamente a aquélla, acción de remoción del administrador de la sociedad, se ve impedido de obtener dicha cautela en sede judicial, en razón de no concurrir, en esa hipótesis, el presupuesto de admisibilidad consagrado por el art. 114 de la LS[4]. Tal situación, de particular gravedad para la sociedad, es generadora de fundada preocupación actual en los medios allegados a dicho ámbito, habida cuenta de hacer caso omiso del bien jurídicamente protegido por la ley 19.550 (arts. 113 a 117), regulación ordenada a tutelar la vida de la sociedad en aquellos supuestos en que dicho valor se encuentre conculcado por haber incurrido el órgano de administración en actos u omisiones que la exponen a un peligro (riesgo), grave (considerable, importante) e inminente (con prontitud o que acaece rápido). Según doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación CPN), emanada del fuero comercial, el presupuesto de la intervención judicial es, precisamente, el peligro que amenaza la integridad del patrimonio social[5]. La dogmática mercantil reputa, en tal sentido, que la sociedad se encuentra en peligro grave (art. 113, LS), cuando la conducta del administrador se encamina a tipificar una causal de disolución; o, dentro de una interpretación más amplia, no circunscripta a la existencia misma de la sociedad, cuando el ente corre el riesgo de perder ganancias significativas, v.gr., por causa del comportamiento desleal del administrador[6].

De esa forma, se procura proteger a la sociedad, removiendo es decir, deponiendo, apartando, desplazando al mal administrador y sustituyéndolo por otro en orden a la siguiente secuencia cronológica: inicialmente, a título cautelar (objeto del proceso cautelar de intervención judicial), para conjurar el riesgo eventual de una sentencia inocua[7]; al concluir el proceso, mediante el pronunciamiento de sentencia, definitivamente dirimente del conflicto contenido en la pretensión procesal declarativa de remoción del administrador.

Allí reside, precisamente, la finalidad tuitiva de la sociedad, que se cumple por conducto de su intervención judicial[8], y es recalcable, en tal sentido, que el interés jurídico de la intervención judicial reside, sustancialmente, en la protección social del ente afectado. juez podrá decretar la remoción y nombrar un administrador provisorio "luego de comenzado el pleito" (art. 1684).

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Pues bien, la circunstancia señalada, provocadora de inquietud actual en el ámbito mercantil, ha generado sendas líneas interpretativas, que la doctrina ha compendiado de la siguiente manera: "una, ceñida a la literalidad de las reglas legales de la mediación, que otorga preeminencia a la obligatoriedad del régimen prejudicial y consecuentemente, se pronuncia por el estricto e insoslayable cumplimiento de este procedimiento; la otra, antepone a la obligatoriedad de este régimen, la garantía constitucional del derecho a la jurisdicción, desestimando toda solución que vaya en detrimento del acceso oportuno al órgano jurisdiccional y desplazando la sumisión a procedimientos extrajudiciales en cada oportunidad en que su cumplimiento comprometa el inmediato y eficaz ejercicio de los derechos"[9]. Aun cuando la primera de las posturas hermenéuticas es concordante con jurisprudencia de la cámara comercial de la Capital Federal[10] a la que incluso, como magistrados, hemos adherido, en la presente oportunidad, como hipótesis teórica y sin ánimo crítico, intentamos emprender un análisis de la tesitura opuesta, con el propósito de alcanzar algunos corolarios útiles, aunque más no sea como una simple contribución doctrinal orientada a esclarecer, en la medida posible, cierta problemática que la mediación obligatoria plantea en la actualidad con relación a lo expresado.

2. Regulación actual de la intervención judicial en la normativa sustancial y procesal

En la actualidad, el instituto de la intervención judicial como medida cautelar, exhibe una regulación sustancial y procesal enunciable jerárquicamente de la siguiente manera[11]:

a) El Código Civil (art. 1684), cuando la intervención afecta a una asociación civil.

b) La ley de sociedades comerciales (arts. 113 a 117), cuando se trata de una sociedad mercantil.

c) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 22.434), que excluye toda referencia a los supuestos abarcados por las leyes sustanciales, en orden a evitar una regulación dúplice sobre una misma materia, y únicamente tipifica las figuras del interventor informante y del recaudador.

3. Orden preeminente

De lo dicho por el art. 222 del CPN "además de las medidas cautelares... autorizadas por las leyes sustanciales", y de la Exposición de Motivos de la ley 19.550 surgen, nítidamente delineadas, las siguientes connotaciones legislativas informadoras de la intervención judicial cautelar[12]:

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a) La preeminencia normativa de los arts. 1684 del Cód. Civil y 113 a 117 de la LS.

b) El carácter subsidiario que, dentro del ámbito de la intervención, debe reconocérsele a las normas reguladoras de este instituto, contenidas en los códigos procesales.

Precisamente, la Exposición de Motivos mencionada explicita que las disposiciones de los arts. 224 y ss. del CPN, y la de los códigos locales se aplicarán subsidiariamente y sólo en cuanto a las normas procesales allí contenidas.

A propósito de ello, cuadra tener presente el principio jerárquico piramidal de la normativa vigente (art. 31, Const. nacional), que exhibe su correlato procesal en el art. 34, inc. 4°, CPN y cuya inobservancia apareja nulidad por así disponerlo la preceptiva mencionada en último término.

4. Presupuestos específicos de la intervención societaria

El pretensor de la medida cautelar de intervención societaria, según la norma sustantiva de la ley 19.550, está gravado con la carga de acreditar, cual un prius ineludible, la concurrencia de los siguientes presupuestos de procedibilidad:

a) La condición de socio como legitimado activo. b) El peligro invocado y su gravedad. c) El agotamiento de los recursos estatutarios[13].

d) La incoación de la acción de remoción del administrador social. Este último requisito de procedibilidad de la cautela analizada, previsto por el art. 114 de la LS cuyo antecedente legislativo inmediato es el art. 1684, del Cód. Civil, debe ser entendido, estrictamente, en el sentido que con antelación o simultáneamente a aquélla, es carga del requirente promover la acción (rectius: pretensión) de remoción del administrador social; habida cuenta de ser la intervención judicial una medida cautelar sui generis, exhibe rasgos peculiares dominantes, siendo una cautela excepcional y restrictiva, de alcance limitado e instrumentalidad específica, connotación esta última según la cual deviene accesoria de la pretensión procesal declarativa de la remoción del administrador social (art. 114 in fine, LS), contenida en la demanda que se corresponde con el juicio principal al cual accede[14]. El precepto apostillado debe ser concordado, a su vez, con el art. 195, párr. 1º, del CPN, en cuanto dispone que "las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente"; se configura en este caso, precisamente, la excepción prevista por la norma procesal (art. 114, LS).

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A propósito del tema analizado, procede poner de resalto las consideraciones siguientes:

a) Que la ley de la materia no regula expressis verbis el contenido de la pretensión declarativa de remoción del administrador social, que, como es obvio, en cada supuesto particular adquiere ribetes específicos.

b) Que si bien el art. 15 de la LS determina que "cuando en la ley [19.550] se dispone o autoriza la promoción de acción judicial ésta se sustanciará por procedimiento sumario"; ello no implica necesariamente una alusión al tipo procesal sumario contemplado por los arts. 320 y 486 del CPN, si no a la sumariedad de trámite[15], que el juez adecuará a cada caso particular de acuerdo con las peculiaridades de éste. De allí que el art. 15 de la LS no impide que el...

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