Acerca de la legitimidad y los límites del control judicial de constitucionalidad

AutorLeandro A. Ardoy

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Acerca de la legitimidad y los límites del control judicial de constitucionalidad *

1. Introducción

Es tradición en el hombre, desde tiempos pretéritos, la preocupación por la limitación del poder. Es decir, poner límites, de una u otra forma tan solo a la posibilidad de abuso por parte de quien tiene en sus manos, la facultad de tomar decisiones que impacten más allá de su propia persona. La evolución de la Escuela Clásica del derecho natural tiene directa relación con este punto. Así, en un primer momento buscó limitar el poder absoluto del soberano apelando a su bondad. En una segunda instancia, protegiendo una serie de derechos, particularmente el derecho de propiedad, pero una versión amplísima, comprensiva por ejemplo del derecho a la vida. Y final-mente, buscó limitar el poder mediante la división del mismo1.

Esta última posición, que no es otra cosa que la teoría de la división de poderes formulada por Montesquieu, tuvo una marcada influencia en el nacimiento del constitucionalismo, aunque con formulaciones diferenciadas que respondieron a su vez a visiones disímiles acerca del origen de los derechos.

En este sentido dice Zagrebelsky que en los Estados Unidos de América, cuya Constitución tiene una profunda ascendencia en la nuestra, los derechos tienen un origen pre-estatal, subjetivo y jurisdiccional; mientras que en Europa, y más específicamente en Francia, el origen de los derechos es estatal, objetivo y legislativo2.

Ahora bien, se podría lograr un consenso más que importante si a lo que se le pretende poner límites es a un Estado autocrático, o a determinados sectores concentrados de poder no estatal. Pero parece bastante más complicada esta empresa si los límites pretendemos colocárselos a una mayoría de voluntades, es decir, al propio pueblo. Aun poniéndonos de acuerdo con este punto, quedan varios otros por resolver, y no menos, sino quizás, más importantes aun, esto es quien pone esos límites.

Este es precisamente el problema que enfrenta el control judicial de constitucionalidad, esta tensión entre la idea de democracia y lo que ella representa, entre nuestra capacidad de autogobernarnos, para decidir colectivamente, y la idea de

* Extraído de la ponencia presentada al V Encuentro Nacional de Jóvenes Procesalistas, La Plata, 10 y 11 de octubre de 2008. Bibliografía recomendada.

1 Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1994,
p. 158 y siguientes. Claro que esta idea de limitación del poder sirvió (y sirve) para poner coto a las decisiones de mayorías que avallasen derechos individuales.

2 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, 6ª ed., Madrid, Trotta, 2005, p. 58. Para este autor, los americanos consideraban que los derechos formaban parte del patrimonio de las personas independientemente de lo que pudiese decir, primero el Parlamento inglés, y luego, algún legislador omnipotente. Mientras que en las concepciones europeas la fuerza del Parlamento proviene directamente de la soberanía (sin interesarle mayormente cuál es el origen de esa soberanía –divino o de la Nación-pueblo–).

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Por Leandro A. Ardoy

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Constitución, representativa de derechos, de esferas de protección contra el propio Estado y los demás particulares3. Podemos darle una vuelta de tuerca más, como si ya no hubiese suficientes, y ver que el control judicial enfrenta además la falta, como en nuestra Constitución histórica, de normas que así lo establezcan, y de pautas que lo perfilen. Pero a su vez, esta carencia de pautas y contornos acarrea otro problema, cual es el límite en el ejercicio de poner límites. Vale decir que, so pretexto de proteger un determinado derecho, el Poder Judicial no termine en realidad coartando nuestra libertad. Porque de algo podemos estar seguros, la tentación por ir un poco más lejos siempre va a estar en los gobernantes. Y es por ello que debemos estudiar el control judicial. Porque no podemos creer que ellos mismos, nuestros gobernantes, sean quienes se controlen a sí mismos. Sostiene con meridiana claridad Zaffaroni cuando dice que “la pretensión de que el control sea ‘auto-control’ es un mesianismo contrario a la condición humana y a la competitividad intrínseca a la naturaleza de la actividad política4.

2. Por qué no un control judicial

Claro que la idea de control judicial no es pacífica, y no sólo tiene legítimos (y sólidos) contradictores, sino que hasta cierto punto muchos de sus planteos no pueden ser contestados en puros términos racionales-argumentativos, sino que hay que optar, tomar una decisión y elegir qué riesgo correr5.

Pero antes de llegar a ese punto, veamos por qué no deberíamos tener un Poder Judicial que controle y limite de algún modo la capacidad de decisión de los órganos políticos de nuestro sistema (legislativo fundamentalmente, pero también al ejecutivo).

En diversos trabajos6, Gargarella analiza los diversos fundamentos que se han expuesto en defensa del control judicial y uno a uno los va respondiendo. Así por ejemplo, el primer argumento de defensa lo proporciona Hamilton7, cuando afirma que en realidad al declarar inconstitucional una norma, el Poder Judicial no prevalece sobre el Legislativo, sino que lo que hace es hacer primar la voluntad del pueblo, plasmada en la Constitución por sobre lo afirmado por los representantes del mismo, declarado en la ley. Sin embargo, esta idea esconde algunos puntos bastantes importantes, como que en realidad, el concepto de “pueblo” era considerablemente estrecho al momento de la sanción de la Constitución, ya que no incluía mujeres, negros ni indios. Además, no explica por qué más de doscientos años después de la sanción de la misma, deberíamos tener que seguir usando ese corset.

3 Gargarella, Roberto, Democracia y Constitución, en Albanese, Susana y otros, “Derecho constitucional”, Bs. As., Universidad, 2004, p. 70 y siguientes.

4 Zaffaroni, Eugenio R., Dimensión política de un Poder Judicial democrático, ED, 149-860.

5 Por supuesto que el riesgo por el que se opte no es una elección que se toma de una vez y para siempre, sino también, como veremos, sujeta a límites, y a sus respectivos controles.

6 Gargarella, Democracia y Constitución, p. 633 y ss.; La dificultad de defender el control judicial de las leyes, en Isonomía n° 6, abril 1997, p. 55 y ss.; Los jueces frente al “coto vedado”, en “Discusiones. Derechos y justicia constitucional”, año 1, n° 1, y Crítica de la Constitución. Sus zonas oscuras, Bs. As., Capital Intelectual, 2004, p. 68 y siguientes.

7 Hamilton, Alexander, El Federalista n° 78, en Hamilton, Alexander - Madison, James - Jay, John, “El Federalista”, 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 332.

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Es frecuente también leer que el control es un instrumento más que necesario para proteger fundamentalmente a las minorías que no necesariamente están representadas políticamente. Sin embargo, es un poco ingenuo creer, dice Gargarella, que uno, o un grupo de personas que no han sido electas directamente por el pueblo y que en la mayoría de los casos, no tienen ningún contacto directo con esas minorías, tiendan a protegerlas. Esta defensa no impidió que en tiempos históricos, y no tan históricos, se dictaran fallos aberrantes.

También se ha sostenido que en realidad la actividad de los jueces implica la utilización de la razón, frente al carácter pasional de la política, y además de ello, imparcialidad e independencia frente a la resolución de los problemas. Pero esto significa adoptar una clara posición elitista, por cuanto no es otra cosa que sostener que los jueces están preparados y mejor calificados para tomar mejores decisiones que el pueblo en general, y los representantes en particular. Esta posición es difícil de mantener frente a ciertos fallos como veremos más adelante. Además, la independencia judicial es ciertamente relativa. De hecho, muchas de las últimas reformas constitucionales, tanto en nuestras provincias como en el resto de los países de Latinoamérica, tuvieron como objetivo reforzar esta independencia, frente a claras muestras de su inexistencia.

Pero falta aún resolver un problema más. Cuando John Marshall da partida de nacimiento al control judicial en “Marbury vs...

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