La acción de prevención en el Código Civil y Comercial. Su relación con el principio de precaución en el derecho ambiental

• Autor: Horacio L. Allende Rubino

Allende Rubino, La acción de prevención en el Código Civil y Comercial…

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La acción de prevención en el Código Civil y Comercial.

Su relación con el principio de precaución

en el derecho ambiental*

Por Horacio L. Allende Rubino

1. Acción preventiva. La función preventiva

La “función preventiva” indicada en el Libro Tercero, Título V de la Sección 2ª

del Código Civil y Comercial, hace referencia al llamado “principio de prevención”, el

cual debe ser catalogado como un principio general del derecho, que fuera ya

receptado como principio en la ley 25.675 general del ambiente.

En el marco del derecho ambiental el principio de prevención invoca la necesi-

dad de impedir la producción de un daño ambiental mediante una práctica, respecto

de la cual, se sabe conocido y previsible. La ley 25.675 lo define indicando que las

causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria

e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se

pueden producir. La reparación en el caso del daño ambiental deviene tardía y a ve-

ces imposible; y en función de la necesidad de proteger el ambiente en pos de la

continuidad de la vida humana, la prevención implica una obligación inserta en el de-

recho-deber a un ambiente sano, que se traduce asimismo en la primaria acción del

Estado, ya sea tanto desde el órgano Ejecutivo, como desde el Legislativo y el Poder

Judicial. La prevención es un rasgo distintivo del derecho ambiental

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.

Por otra parte, este principio alumbra en la ley 24.449 nacional de tránsito. To-

do el sistema normativo de la ley se basa en dicho principio de prevención que se

halla ínsito (conf. arts. 2; 7; 21; 26; 39; 53, inc. g; 66, y 91). Dicho principio tiene co-

mo fin el cuidado de la vida, valor supremo en nuestra estructura constitucional (art.

3, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 4, Pacto de San José de Costa

Rica; art. 1°, Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), y co-

bra cabal importancia por cuanto el respeto de dichas normas –con finalidad de pre-

venir o como dice el Código en función de prevención– tiende a reducir drásticamen-

te la cantidad de accidentes de tránsito, y en consecuencia, a lograr la efectividad

del principio. La inobservancia de las normas indicadas, lleva a la actual “pandemia”

que constituyen las innumerables muertes, lesiones y daños que se producen como

consecuencia de los accidentes de tránsito.

En el Código de Vélez, el art. 2499 (modificado por la ley 17.711) instaura la

conocida acción o denuncia de “daño temido”. Dicho artículo en su segunda parte

dispone que “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bie-

nes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medi-

* Bibliografía recomendada.

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Conf., Cafferatta, Nestor A., El principio de prevención en el derecho ambiental, “Revista de

Derecho Ambiental”, n° 0, nov. 2004. “Es la regla de oro de la lucha por la defensa del medio ambien-

te. La tutela civil preventiva, que encuentra fundamento en el mismo texto constitucional, tiene susten-

to axiológico, cultural y a la vez, económico en tanto coadyuva a la eficiencia”.

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das cautelares”. Si bien se ha discutido en doctrina la incongruencia de dicha norma

con la contenida en el art. 1132 –discusión cuyo análisis excede al presente trabajo–

lo cierto es que, si bien en forma acotada, dicha incorporación significó plasmar con-

cretamente la operatividad de prevenir el daño, entendiendo que siempre es preferi-

ble evitarlo que reparar su consecuencias.

El principio de prevención en definitiva implica lo dicho: el daño debe ser evita-

do, la reparación es una consecuencia necesaria pero no deseada, entendiendo que

la reparación plena (restituto in natura o restituto in pristinimun) resulta, la mayoría

de las veces de imposible cumplimiento. La idea misma de restitución al estado an-

terior, de alguna manera reconocía que la pretensión del derecho era, precisamente

evitar el daño. Tal idea –de restitución al estado anterior– la encontramos en el art.

1083 del Cód. Civil de Vélez

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. Se ha pasado, entonces, de la “punición” decimonóni-

ca a la “prevención” en el marco de la sociedad del riesgo global. La sociedad de

riesgo comienza allí donde falla la seguridad prometida en los sistemas de normas

sociales en relación con los peligros desatados por las decisiones. Sostiene Beck

que la sociedad de riesgo sucede como forma societal al capitalismo tardío o capita-

lismo de organización. Sus problemas nos han llevado a esta estructura social en la

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“Fijemos el concepto de lo que sea la restitutio in pristinum. Con este latinismo estamos

haciendo referencia a la necesidad de devolver a su estado inicial las cosas, objetos o bienes en ge-

neral de contenido medioambiental dañados con ocasión del actuar de un particular o, como en este

caso, de las administraciones públicas. Podemos usar también otros latinismos parecidos para expre-

sar la misma idea, tales como la reparación in natura o la reparación quo ante, pero nos parece mejor

esta expresión, más común en el derecho civil romano, donde se hablaba de in pristinum statum redi-

re, o sea, de la devolución de los bienes dañados a su estado primario, mediando reparación a cargo

del que lesionó. Tanto se usa esta expresión, que aún en derecho italiano se emplea el verbo ripristi-

nare, con idéntico sentido. Pero debemos aclarar que la reparación in natura no es exactamente lo

mismo que la restitutio in pristinum, ya que aquélla es un concepto más amplio. Efectivamente, con

esa expresión hacemos alusión no solamente a la restitución de la cosa a su estado inicial tras una

lesión a la misma, sino que engloba también la evitación de futuros daños a la misma gracias a la

adopción de medidas correctoras. También diferente es la reparación (o recomposición, como se dice

en el art. 41 de la Const. argentina) de la restitutio in pristinum. Usamos la perífrasis latina porque,

como en tantas otras ocasiones, el latín expresa más sencillamente lo que en español tendría que

traducirse con una larga locución. Para abreviar, y por motivos de generalidad, las leyes y sentencias

suelen usar el verbo reparar el daño causado, que es el genus dentro del que está la restitutio como

species. La reparación del daño implica la obligación de dejar indemne al que lo recibe, pero deja

abierto al aplicador del derecho la fijación de los medios a usar: ya sea indemnización económica, va-

lor de compensación, seguros, fondos de garantías, restitución en especie, valor de reposición, valor

de equidad, valor de sustitución, etc... También diferente es la expresión latina restitutio in integrum,

expresión ésta que a veces la jurisprudencia confunde con la que estamos tratando y que no es más

que la reparación integral del daño causado. Cuando así decimos nos estamos refiriendo a que la na-

turaleza específica de los bienes ambientales requieren muchas veces para satisfacer al lesionado no

solamente proceder al pago de cantidades monetarias sino también a regenerar el terreno dañado,

compensarle el lucro cesante, etc., hasta conseguir compensar el daño sufrido... El vector económico

que tanto se usa en el derecho privado no puede servir con exclusividad para restaurar los daños

ambientales, y se requieren técnicas de mayor imaginación para compensar los riesgos y lesiones

causados. Pero comoquiera que la necesidad de restauración es uno de los principios fundamentales

del medio ambiente, en contra de lo que muchos pretenden ficticiamente hacer pensar, nos hallamos

en la obligación de intentar devolver el alma y el cuerpo de la naturaleza dañada a su anterior estado.

Esta es la causa de la dificultad, y a la vez, necesidad, de la restitutio in pristinum, una institución

lábil, resbaladiza y difícil porque marca la frontera entre la lógica y la justicia en el mundo del medio

ambiente” (Sánchez Sáez, Antonio J., La “restituio in pristinum” como mecanismo deseable para la

reparación de los daños causados al medio ambiente, “Medio Ambiente & Derecho”, Revista Electró-

nica de Derecho Ambiental, n° 3, nov. 1999).