El abuso del derecho

• Autor: Ricardo Ginés García

a) Marco teórico

Los excesos en el ejercicio de las facultades constituyen lo que la ciencia jurídica ha denominado ‘abuso del derecho’. Tanto la facultad de señorío originada en un derecho subjetivo, como la facultad de inordinación derivada del voluntario cumplimiento del deber, son susceptibles de ser ejercidas abusivamente, es decir, sin tomar en consideración el alcance y el sentido espiritual valorativo del derecho o del deber inherentes.

Quien ejerce sus facultades de manera abusiva funda su proceder en la norma que lo autoriza a actuar así, sin embargo, aunque el significado jurídico de su accionar sea, en principio, lícito, su sentido sin embargo es disvalioso. Dicha persona no ha salido de los límites y condiciones formales que las normas establecen para su derecho, pero su accionar ha sido doloso, culposo, o al menos sin motivo legítimo y, en cualquier caso, perjudicial para un tercero. El que realiza un acto de estas características está ejerciendo una facultad que la norma le acuerda pero sin límites ni cortapisas, en una forma arbitraria que no merece el amparo del orden jurídico.

Cuando estudiamos la norma como juicio disyuntivo establecimos que las posibilidades que todo ser humano tiene se reducen jurídicamente tan sólo a dos alternativas: realizar lo lícito o cometer un ilícito. Sin embargo, parece que el abuso del derecho fuera una tercera categoría, donde el obrar lícito pudiera acarrear la consecuencia imputada al proceder ilícito, es decir, la sanción. Pero no es así, el abuso del derecho es una categoría de conducta ilícita que no puede ser tipificada legalmente por sus caracteres externos, y que sólo podrá ser determinada judicialmente después de una valoración del caso concreto, de modo tal que si ha irrogado algún perjuicio esté deberá ser sancionado .

Un ejemplo nos permitirá resaltar claramente la diferencia entre un hecho ab initio ilícito y el acto que devendrá abusivo sólo después de una decisión judicial. Si una persona con malicia, –con dolo– o por negligencia –con culpa–, edifica un muro asentándolo íntegramente en terreno de un vecino, no cabe duda de que ha cometido una transgresión, porque no tenía derecho de invadir con construcciones un fundo ajeno, y el propietario de éste podrá obligarlo judicialmente a demoler dicha pared y a indemnizarle todos los daños y perjuicios ocasionados (arts. 2589 y cc. del Código civil).

Pero supongamos ahora que esa persona hubiese edificado un muro muy alto íntegramente en su terreno, con el propósito de perjudicar al vecino oscureciéndole la propiedad o quitándole las vistas. En este caso el agente simplemente habría ejercido una facultad jurídica que le corresponde como propietario conforme lo autoriza el art. 2518 del Código civil, sin embargo, su malicioso comportamiento carece de motivos legítimos, en nada mejora su propiedad ni lo beneficia personalmente y resulta perjudicial para su vecino. Todo ello puede servir de antecedente para que un juez, previo conocimiento y valoración del caso, declare dicho acto como abusivo.

Siendo la propiedad el derecho que confiere a su titular el más amplio cúmulo de facultades de señorío, ha sido el ámbito donde con más frecuencia se produjeron los excesos. Por esta razón, el abuso del derecho como principio de interpretación judicial ha tenido sus primeras aplicaciones en relación con el derecho de propiedad; y luego fue precisado, teorizado y, posteriormente, positivizado por el derecho civil. Se trata, sin embargo, de una institución con un alcance mucho más amplio cuya materia afecta la regulación de todo el ordenamiento jurídico y, por eso, pensamos que debe ser estudiada desde los presupuestos de la teoría fundamental del derecho (Rovira Viñas, 1983:115).

Esta institución posee por igual partidarios y detractores. Quienes se oponen al abuso del derecho invocan fundamentalmente la seguridad jurídica, mientras que quienes simpatizan con ella insisten en que dentro de los valores jurídicos, la equidad puede...