Aborto legal o aborto desigual: Penalización del aborto a la luz de la ley de identidad de género

• Autor: Estefanía Evelin Guercioni
• Cargo: UBA, Argentina
• Páginas: 261-298

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Aborto legal o aborto desigual:

Penalización del aborto a la luz

de la ley de identidad de género

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Legal abortion or unequal abortion:

Criminalization of abortion in light

of the gender identity law

Estefanía Evelin Guercioni2

Universidad de Buenos Aires - Argentina

Revista Derechos en Acción ISSN 2525-1678/ e-ISSN 2525-1686

Año 5/Nº 15, Otoño 2020 (21 marzo a 21 junio), 261-298

DOI: https://doi.org/10.24215/25251678e399

I. Introducción

En la actualidad existe un combate jurídico, ideológico y

moral, que gira en torno a la legalización del acceso al aborto

legal, seguro y gratuito. Más allá de la procedencia de los argu-

mentos esgrimidos por aquellos que se encuentran a favor y

en contra del proyecto de legalización del aborto, no hace falta

indagar mucho en ellos para toparse con fundamentos misógi-

nos y discriminatorios –de ambos lados del debate–. En ese afán

de “velar por la vida del niño por nacer” y “proteger el dere-

cho de las mujeres a elegir sobre su propio cuerpo”, se dejan de

lado ciertas realidades que nos demuestran que la conducta que

1 Trabajo elaborado en el marco de la asignatura “Sentencia Judicial y Argumentación

Jurídica” y del Proyecto DeCyT UBA, 2018-2020, “Principios Jurídicos” a cargo del Dr. Juan

Pablo Alonso, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Agradezco a John A.

Carlín Sánchez, integrante del cuerpo docente, por la lectura y los comentarios. Los errores

me pertenecen.

2 Estudiante de la Carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho de la UBA.

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se intenta restringir, no se circunscribe solo al género femenino,

y esto puede resultar en un castigo discriminatorio por el ejer-

cicio de esa conducta.

En el presente trabajo, comenzaré definiendo conceptos

claves para comprender el análisis expuesto; repasaré el con-

cepto de norma, las problemáticas que se suscitan en torno a

ellas, el concepto de principios, y el concepto de ley penal y

cómo esta debe interpretarse en función de los elementos que

la componen.

Agregando citas y comentarios de juristas reconocidos

intentaré darles sustento a las afirmaciones formuladas. Las citas

a Alchourrón y Bulygin nos esclarecerán qué son las normas y

cuáles son los problemas que ellas presentan. Introduciendo

fragmentos de Zaffaroni podré explicar cómo deben interpre-

tarse y aplicarse las normas penales. Nuevamente con Alchou-

rrón y Bulygin incluiré información, sobre qué son los principios

y cómo es su funcionamien to.

Una vez definidos los conceptos de norma, principios, nor-

mas penales y su funcionamien to, pasaré a integrar las normas

específicas en cuestión explicando cada una de ellas en sus

partes pertinentes para desarrollar la idea central del trabajo.

El origen del conflicto normativo a tratar surge de la for-

mulación normativa de los artícu los 85, 86, 87 y 88 del Código

Penal Argentino, que prevé la sanción de prisión para la mujer

que causare su propio aborto o que prestara consentimien to

para que otro se lo causare.

El mencionado conflicto encuentra fundamento en el hecho

de que, hoy en día, y en virtud del derecho a la rectificación de

Identidad de género, no solo las mujeres pueden resultar

gestantes, y en consecuencia el aborto ya no es una práctica

circunscripta solo a las mujeres.

Desde el año 2012, la Ley Nº 26.743 –en adelante, Ley

de Identidad de Género– consagra el derecho a la identidad de

género de las personas, definiendo los alcances del concepto

“identidad de género”, estableciendo procedimien tos para el

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acceso al ejercicio de ese derecho y sancionando todo tipo de

falta al trato digno de las personas, en consonancia con lo dis-

puesto por la Ley Nacional Nº23.592 –en adelante Ley contra

actos discriminatorios–.

Asimismo, como la libertad sexual y la identidad de género

son derechos humanos consagrados a nivel nacional e inter-

nacional, trataré lo que dicen al respecto la opinión consultiva

OC-24/17 emitida por la CIDH, y jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación con los fallos “Comunidad

Homosexual Argentina c/ Inspección General de Justicia” y

“Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/ Ins-

pección General de Justicia”.

No entraré en el análisis del género como algo “natural” o

“biológico” ya que es una discusión ampliamente dada y, a mi

entender, resuelta en el campo de lo jurídico con la promul-

gación de la Ley de Identidad de Género. Me limitaré a partir

de la idea de que la Ley de Identidad de género es tajante res-

pecto de lo que se quiere decir con género, haciendo un breve

análisis de esta, ya que es necesario comprender sus alcances

para entender cómo esta entra en juego en el campo de la

penalización del aborto.

Llegando al final de esta monografía se hará un breve aná-

lisis de lo que sucede desde el punto de vista de los sistemas

normativos.

Por último, elaboraré una breve conclusión personal sobre

por qué sostengo que la penalización del aborto, con la intro-

ducción de la Ley de Identidad de Género, vulnera el principio

constitucional de Igualdad.

II. Las normas y el problema de su aplicabilidad

II.A. Concepto de norma

La obstaculización de la aplicación de las normas a los

casos concretos no es propia del problema a tratar y sucede

constantemente en todos los ámbitos del derecho, porque las

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