Aborto legal o aborto desigual: Penalización del aborto a la luz de la ley de identidad de género

Autor:Estefanía Evelin Guercioni
Cargo:UBA, Argentina
Páginas:261-298
 
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TRABAJOS DE GRADO Y POSGRADO | 261
Aborto legal o aborto desigual:
Penalización del aborto a la luz
de la ley de identidad de género
1
Legal abortion or unequal abortion:
Criminalization of abortion in light
of the gender identity law
Estefanía Evelin Guercioni2
Universidad de Buenos Aires - Argentina
Revista Derechos en Acción ISSN 2525-1678/ e-ISSN 2525-1686
Año 5/Nº 15, Otoño 2020 (21 marzo a 21 junio), 261-298
DOI: https://doi.org/10.24215/25251678e399
I. Introducción
En la actualidad existe un combate jurídico, ideológico y
moral, que gira en torno a la legalización del acceso al aborto
legal, seguro y gratuito. Más allá de la procedencia de los argu-
mentos esgrimidos por aquellos que se encuentran a favor y
en contra del proyecto de legalización del aborto, no hace falta
indagar mucho en ellos para toparse con fundamentos misógi-
nos y discriminatorios –de ambos lados del debate–. En ese afán
de “velar por la vida del niño por nacer” y “proteger el dere-
cho de las mujeres a elegir sobre su propio cuerpo”, se dejan de
lado ciertas realidades que nos demuestran que la conducta que
1 Trabajo elaborado en el marco de la asignatura “Sentencia Judicial y Argumentación
Jurídica” y del Proyecto DeCyT UBA, 2018-2020, “Principios Jurídicos” a cargo del Dr. Juan
Pablo Alonso, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Agradezco a John A.
Carlín Sánchez, integrante del cuerpo docente, por la lectura y los comentarios. Los errores
me pertenecen.
2 Estudiante de la Carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho de la UBA.
REDEA. DERECHOS EN ACCIÓN
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se intenta restringir, no se circunscribe solo al género femenino,
y esto puede resultar en un castigo discriminatorio por el ejer-
cicio de esa conducta.
En el presente trabajo, comenzaré definiendo conceptos
claves para comprender el análisis expuesto; repasaré el con-
cepto de norma, las problemáticas que se suscitan en torno a
ellas, el concepto de principios, y el concepto de ley penal y
cómo esta debe interpretarse en función de los elementos que
la componen.
Agregando citas y comentarios de juristas reconocidos
intentaré darles sustento a las afirmaciones formuladas. Las citas
a Alchourrón y Bulygin nos esclarecerán qué son las normas y
cuáles son los problemas que ellas presentan. Introduciendo
fragmentos de Zaffaroni podré explicar cómo deben interpre-
tarse y aplicarse las normas penales. Nuevamente con Alchou-
rrón y Bulygin incluiré información, sobre qué son los principios
y cómo es su funcionamien to.
Una vez definidos los conceptos de norma, principios, nor-
mas penales y su funcionamien to, pasaré a integrar las normas
específicas en cuestión explicando cada una de ellas en sus
partes pertinentes para desarrollar la idea central del trabajo.
El origen del conflicto normativo a tratar surge de la for-
mulación normativa de los artícu los 85, 86, 87 y 88 del Código
Penal Argentino, que prevé la sanción de prisión para la mujer
que causare su propio aborto o que prestara consentimien to
para que otro se lo causare.
El mencionado conflicto encuentra fundamento en el hecho
de que, hoy en día, y en virtud del derecho a la rectificación de
Identidad de género, no solo las mujeres pueden resultar
gestantes, y en consecuencia el aborto ya no es una práctica
circunscripta solo a las mujeres.
Desde el año 2012, la Ley Nº 26.743 –en adelante, Ley
de Identidad de Género– consagra el derecho a la identidad de
género de las personas, definiendo los alcances del concepto
“identidad de género”, estableciendo procedimien tos para el
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acceso al ejercicio de ese derecho y sancionando todo tipo de
falta al trato digno de las personas, en consonancia con lo dis-
puesto por la Ley Nacional Nº23.592 –en adelante Ley contra
actos discriminatorios–.
Asimismo, como la libertad sexual y la identidad de género
son derechos humanos consagrados a nivel nacional e inter-
nacional, trataré lo que dicen al respecto la opinión consultiva
OC-24/17 emitida por la CIDH, y jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación con los fallos “Comunidad
Homosexual Argentina c/ Inspección General de Justicia” y
“Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/ Ins-
pección General de Justicia”.
No entraré en el análisis del género como algo “natural” o
“biológico” ya que es una discusión ampliamente dada y, a mi
entender, resuelta en el campo de lo jurídico con la promul-
gación de la Ley de Identidad de Género. Me limitaré a partir
de la idea de que la Ley de Identidad de género es tajante res-
pecto de lo que se quiere decir con género, haciendo un breve
análisis de esta, ya que es necesario comprender sus alcances
para entender cómo esta entra en juego en el campo de la
penalización del aborto.
Llegando al final de esta monografía se hará un breve aná-
lisis de lo que sucede desde el punto de vista de los sistemas
normativos.
Por último, elaboraré una breve conclusión personal sobre
por qué sostengo que la penalización del aborto, con la intro-
ducción de la Ley de Identidad de Género, vulnera el principio
constitucional de Igualdad.
II. Las normas y el problema de su aplicabilidad
II.A. Concepto de norma
La obstaculización de la aplicación de las normas a los
casos concretos no es propia del problema a tratar y sucede
constantemente en todos los ámbitos del derecho, porque las
Aborto legal o aborto desigual
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Estefanía Evelin Guercioni

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