El abogado y la creación de valor en los negocios.

• Autor: Paolantonio, Mart

INTRODUCCIÓN

EL ASESORAMIENTO LEGAL COMO SERVICIO Y LA CREACIÓN DE VALOR

Pocos discutirían hoy la afirmación de que el asesoramiento legal es un servicio, aunque las consecuencias de esa conclusión no son siempre entendidas por los abogados y sus actuales o potenciales clientes.

Aseverar que el asesoramiento legal (1) es un servicio, lleva naturalmente (2) a inquirir si, a pesar de ciertas caricaturas acerca del rol del abogado (3), su actuación genera o puede generar valor.

El tema, calificado como un imperativo de la relación cliente-abogado (4), tiene diferentes connotaciones, que interesan por un lado a la simple relación profesional desde la perspectiva del abogado -y su supervivencia en los años venideros (5)-, y por el otro a la sociedad -en tanto incremento de la riqueza por la intervención profesional-.

Aunque el acercamiento centrado en la relación profesional tiene su atractivo, nuestro objetivo en esta oportunidad es abordar la cuestión primariamente desde el segundo enfoque: ¿existe -o puede existir- una genuina creación de valor derivada de la actuación del business lawyer?

¿QUÉ SIGNIFICA "CREAR VALOR"?

La pregunta es menos inocente de lo que parece, ya que la creación de valor puede observarse desde la mirada de una de las partes de la transacción (transferencia de valor de la otra parte), o desde la transacción en sí (creación de valor en sentido estricto).

En el primer caso, la "torta transaccional" mantiene su dimensión y sólo "cambian las porciones" (6); en el segundo la "torta transaccional" aumenta su valor.

Una complicación respecto de este reparto de la generación de valor surge por el hecho que desde la perspectiva del deber profesional, el abogado lógicamente tenderá a preocuparse por la "porción" de su cliente, sin visualizar una conexión necesaria entre aquélla y el valor total de la transacción: una reducción de los costos conjuntos no necesariamente importa un beneficio individual (7).

Ahora bien, en no pocos casos de la abogacía transaccional, el celo excesivo por la "porción" del cliente termina destruyendo la "torta", y existe un delicado equilibrio -y un visible trade-off-entre la maximización del valor para una parte (distribución) y la maximización del conjunto (creación), cuestión que nos interesa desarrollar en este trabajo.

EL ABOGADO COMO "INGENIERO DE LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN"

El trabajo pionero de Gilson en 1984 (8) da el puntapié inicial para la idea que el "business lawyer" puede efectivamente crear valor con su actuación. El hilo conceptual es sencillo: considerando que buena parte de las transacciones comerciales suponen determinar precios, Gilson demuestra que los supuestos fácticos de un mundo sin asimetrías informativas y costos de transacción significativos (assumptions tradicionales de las "capital asset pricing theories") no se encuentran presentes en la realidad, donde justamente, el potencial del abogado para crear valor en el contexto transaccional es diseñar mecanismos eficientes que tiendan un puente entre la realidad y los postulados teóricos de mercados perfectos (9).

Gilson toma como ejemplo y justifica sus conclusiones con los términos contractuales habitualmente utilizados en operaciones de adquisición de empresas; a su vez trabajos posteriores han usado ese razonamiento para otras transacciones (10).

¿COSTOS DE TRANSACCIÓN QUE REDUCEN COSTOS DE TRANSACCIÓN?

La línea argumental básica de Gilson -valor agregado mediante la reducción de los costos de transacción-, enfrenta la paradoja inicial de que los servicios legales deben ser pagados, por lo que en sí constituyen un costo de transacción.

Ahora bien, la indudable veracidad de la afirmación precedente no debe obviar que los costos de transacción y su valoración no pueden realizarse en un ámbito abstracto, sino en un mundo real que nos obliga a comparar entre alternativas diferentes e imperfectas, entre costos y beneficios, en donde partir de un...