Sentencia nº 199324 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 15 de Junio de 2022

• Fecha de Resolución: 15 de Junio de 2022
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 15 días del mes de junio del año dos mil veintidós, reunidos los Jueces de la Sala II del Tribunal Contencioso Administrativo S.D. y F.R.P., bajo la presidencia del primero, vieron el Expediente Nº C-199.324/22, caratulado: “Amparo genérico: V.O.d.V. c/ Estado Provincial”, el que se encuentra en estado de dictar sentencia definitiva, por lo que proceden a emitir sus votos en el orden indicado.

Luego de la deliberación, el J.D. dijo:

1. Que se presenta O.d.V.V. con el patrocinio letrado del abogado J.E.N. y promueve amparo en contra del Estado Provincial, por medio del cual solicita se ordene al Instituto de Seguros de Jujuy que proceda a su inmediata desafiliación como afiliada de dicha institución.

   Que al relatar antecedentes, refiere que ha prestado servicios en el Poder Judicial de la Provincia como Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, jubilándose en el año 2012.

   Que al momento de pasar a retiro optó como obra social por el Instituto de Seguros de Jujuy (en adelante el ISJ). Aclara que nunca estuvo afiliada a dicha obra social y que esto surge de la Resolución Nº 152/22 del ISJ.

   Que por una serie de razones, entre ellas un importante gasto (coseguro) de medicamentos que afronta en forma mensual, le resulta de toda necesidad poder optar por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (en adelante PAMI), entre otras cosas, porque éste proporciona a sus afiliados los medicamentos en forma gratuita, como también anteojos y otras prestaciones propias de la edad, como ambulancias, sillas de rueda, andadores, descuentos en hoteles, contingentes de viajes, mayor reintegro en el previaje, etc.

   Que por tal motivo solicitó a la ANSES el cambio de obra social, donde le informaron que para ello necesitaba desafiliarse previamente del ISJ, por lo que solicitó su desafiliación a este último y le contestaron que esto no era factible en virtud de su condición de afiliada obligatoria.

   Que luego expone sobre la procedencia de la vía y sostiene que se ve imposibilitada de ejercer su derecho a la libre opción de obra social, el cual es receptado por todas las leyes nacionales vinculadas al tema: ley 19.032, 23.660 y 23.661 (art. 25). Señala que todas estas normas revisten el carácter de orden público, en tanto la libre opción se vincula de modo estrecho con el derecho a la salud amparado por la Constitución (arts. 43 CN y 21 CP).

   Entiende que se está en presencia de una clara conducta lesiva de derechos constitucionales y también consagrados por normas de orden público. En presencia de un abuso de autoridad, en tanto sin asidero legal alguno el ISJ le niega la desafiliación y la obliga a permanecer afiliada a dicha entidad de manera compulsiva, cuando expresas normas legales, con miras al derecho a la salud o a su mejor preservación consagran la libre elección.

   Que su necesidad de contar con la medicación gratuita y demás prestaciones, es inminente y actual, ya que enfrenta una difícil situación, lo que torna imprescindible poder contar con la cobertura del PAMI. Pero que ello no es solo para asegurar el suministro de remedios, sino también poder usar las otras prestaciones específicas y propias de afiliados de avanzada edad, que no ofrece el ISJ.

   Tales violación y cercenamiento de derechos, actual e innegable, no se compadece con la demora o el tiempo que significaría el transitar todas las vías administrativas y con posterioridad las judiciales. Indica que el agotamiento de las instancias administrativas requiere de una serie de recursos.

   Que en el acápite siguiente expone sobre lo que considera es la existencia de arbitrariedad manifiesta en el accionar del Estado y refiere que, desde el ángulo jurídico, lo que está en juego es la libre opción de obra social, el que entiende está consagrado por la ley 19.132 y ratificado por las leyes 23.660 y 23.661 (art. 25).

   Considera que se trata de disposiciones que son de indudable orden público, que no pueden ser desconocidas por el ISJ, que, además, se toma la atribución de determinar que la opción solo puede ser a favor de OSDE, tal como lo admitió en la Resolución Nº 010/21.

   Que también trasuntan el reconocimiento a la libre opción -entiende- los pronunciamientos de este Tribunal en los casos de las Dras. P.P. y A.C.A..

   Que el ISJ al denegarle la desafiliación, esgrimió como único fundamento su supuesto carácter de afiliada obligatoria, según Ley 4.282 (orgánica del ISJ). En igual sentido, es factible que la accionada invoque la ley 4.903, por la que se autorizó al Ejecutivo Provincial a firmar el convenio de traspaso del sistema previsional a la Nación o el mismo convenio de traspaso.

   Que ninguna de dichas normas -considera- se aplica a los pasivos exmagistrados o funcionarios del Poder judicial. El propio ISJ mediante la Resolución Nº 010/21 admite que no lo son y que pueden afiliarse a OSDE, con lo cual cae el argumento esgrimido (afiliados obligatorios).

   Que, de manera concordante, el Superior Tribunal de Justicia mediante Acordada 136 de fecha 25/08/12, autorizó a Contaduría del Poder Judicial a transferir fondos a dicha obra social “… a los fines de brindar una opción en la cobertura de servicios de obra social a los Magistrados y F. que ingresan en la etapa laboral pasiva…”.

   Que por lo demás, la Ley 4.903 y la cláusula décima del convenio de traspaso, dicen que lo jubilados “continuarán” con la obra social provincial, pero resulta que la actora nunca (antes de jubilarse) fue afiliada del ISJ.

   Que ni siquiera son afiliados obligatorios los activos, ya que mediante acordada 048/99, el STJ estableció que la obra social de los activos es OSDE. En rigor tampoco la opción para los activos se limitó a ISJ u OSDE, yaque durante muchos años, siendo activa, no fue afiliada de ninguna de las dos, por cuanto lo era indirecta de su cónyuge en otra obra social.

   Que más allá de considerar que no le resulte aplicable la normativa antes reseñada, referida a afiliados obligatorios, señala que tal normativa es inconstitucional por violentar y transgredir la ley federal 19.032 artículo 16 ratificado por las leyes 23.660 y 23.661, en tanto tales normas son de jerarquía superior. Por ello deja planteada y solicitada la declaración de inconstitucionalidad de las leyes 4.903 y 4.282, en la medida que se la considere incluida en las mismas, es decir, en cuanto se la considere afiliada obligatoria del ISJ y como también de la Resolución 010/21 del Instituto de Seguros de Jujuy, en tanto limita la opción a OSDE.

   Que, en suma, el ISJ Instituto no puede atribuirse funciones legisferantes, al derogar normas nacionales o restringir los derechos de libre opción consagrado por las mismas. Por ello solicita se disponga que el ISJ proceda a su desafiliación, lo que le permitirá afiliarse al PAMI.

2. Que por decreto de fecha 20/04/22 se confirió traslado de la demanda al Estado Provincial y se convocó a las partes a la audiencia dispuesta a los fines del art. 398 y ccs. del CPC, lo que motivó la presentación del abogado G.A.A. en su nombre y representación, quien en esa oportunidad y luego de haber solicitado el acceso a las actuaciones, contestó la demanda por escrito digital Nº 245402 en el que solicita su rechazo.

3. Que, al ejercer la defensa de su mandante, sostiene que en el caso de marras no se encuentran reunidos los presupuestos esenciales para la procedencia de esta tutela cautelar.

   Que la Sra. O.V. se limita a enumerar los supuestos motivos por los cuales pretende se la desafilie del Instituto de Seguros de Jujuy sin haber requerido la revocación del acto administrativo por el que se considera agraviada, en este caso, la Resolución 152-ISJ-P-2022 de fecha 11/02/22 y menos aún, el mantenimiento de la vía jerárquica impugnatoria respecto de éste.

   Que resulta insoslayable reparar en los motivos que aduce, esto es, por ejemplo, la violación y cercenamiento de sus derechos sin explicar a cuáles se refiere, haciendo una alusión vaga y ambigua a la pretendida libertad de afiliación. Sostiene que en la referida obra social a la que pretende afiliarse tiene o tendría más acceso a prestaciones que, enumerándolas someramente, no son otras diferentes a las que también brinda el Instituto de Seguros de Jujuy, como obra social de los trabajadores del Estado Provincial.

   Que esto lleva a la conclusión que tanto de los hechos relatados por la actora, como de la instrumental agregada como prueba, no surge siquiera en grado de verosimilitud suficiente la lesión a sus derechos a la que alude, mucho menos puede inferirse derecho alguno cuya tutela precautoria solicita o, en síntesis, que exista un daño irreparable que resulte de imposible reparación ulterior.

   Que, sumado a esto, afirma que es obligatorio acudir a la normativa provincial por la cual la actora revista la calidad de jubilada afiliada con carácter obligatorio. El artículo 39 de la Ley 4.282 Orgánica del Instituto de Seguros de Jujuy -modificada por la ley 5.249- prevé: “Quedan obligatoriamente incorporados en el Seguro de Salud, en calidad de titulares o beneficiarios directos, las personas que revistan en algunas de las siguientes situaciones; (…) c) Los legisladores, magistrados y demás funcionarios de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial y de cualquier otro organismo de la Provincia, revistan o no en cargos de carácter electivo (…)”.

   Que, a mayor abundamiento, la resolución de marras, teniendo en cuenta el dictamen de mérito, apunta que la asignación de...