Sentencia nº 186 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 2 de Agosto de 2018

• Ponente: ZANICHELLI - FERRER
• Fecha de Resolución: 2 de Agosto de 2018
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: COSTAS - COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO - DEMANDADO - ALLANAMIENTO - NEGACION DE LOS HECHOS

Fs.67 En la Ciudad de Mendoza, a los2 días del mes de agosto del año 2.018, se reúnen en la sala de acuerdos de laCámara de Apelaciones de Familia, los señores jueces de la misma, Dra.Carla Z. y Dr. G.F., y traen a deliberación, para resolver en definitiva, la causaNº1174/17/10F-186/18caratulada``B.V.P.P.S.H.M. C/ DE ROSAS JUAN SEBASTIAN P/ CUIDADO PERSONAL ,originaria del Décimo Jugado de Familia, venida a esta instancia en virtud delosrecursosde apelación interpuestosa fs. 45 por el demandado y las Dras. A.C. de Rosas y A.V.R., ambas por su propio derecho, contra el dispositivo II de la sentencia de fs. 43/44, por el que se imponen las costas del proceso al accionado (arts. 35 y 36 del C.P.C.C.yT.).

Habiendo quedado a fs. 65 los autos en estado de resolver, a fs. 66 se fija el orden de voto: D.. Z., F. y P..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. C.Z. DIJO:

1) El demandado funda su recurso a fs. 52/56 y pide que las costas de la primera instancia se impongan en el orden causado.

En síntesis, argumenta que: a) se allanó a la demanda incoada en su contra por la Sra. V.P.B por cuidado personal compartido indistinto, con residencia principal del hijo en el domicilio de la actora, porque consideró que el planteo judicial daba un marco de legalidad a una situación fáctica existente (el niño siempre vivió con su madre y tuvo una frecuente comunicación con su padre, compartiendo ambos progenitores las decisiones que hacen a su crianza); b) el proceso se pudo haber evitado con la realización de una nueva mediación, debiendo tenerse en cuenta que el certificado de causa no mediable de fs. 9 fue expedido el 10/02/2015 porque no se logró un acuerdo en relación al monto de la cuota alimentaria; c) en los juicios por cuidado personal, el criterio es que las costas se imponen en el orden causado por entenderse que resulta lógico y plausible que ambos padres quieran ejercer el cuidado del hijo, salvo cuando la conducta desplegada por las partes, tanto fuera como dentro del proceso, resulte abusiva; y d) se deben priorizar el acceso a la jurisdicción y la tutela judicial efectiva, por lo que la regla general debería ser imponer las costas en el orden causado y la excepción, cargarlas al perdedor cuando es su conducta la que ha motivado la intervención judicial. 2) Las Dras.Ana Carolina de Rosas y A.V.R., pese a estar notificadas por cédula (constancia de fs. 51) del proveído que ordena que funden su recurso en el plazo de tres días (art. 142 delC.P.C.C.yT.), no presentan su memorial de agravios.

3) La actora apelada contesta a fs. 59/61 y solicita el rechazo del recurso de apelación, por los argumentos allí expuestos, a los que se remite en honor a la brevedad.

4)L. demenores a fs.64 y vta. considera que para que proceda la exención de costas en el supuesto de allanamiento, es necesario que éste sea oportuno y que quien lo formula no haya dado lugar a la demanda, circunstancia que, en razón delcertificado de fracaso de mediación de fs. 9, no se configuraría en la causa.

5) En relación a la apelación impetradapor su propio derechopor las Dras.Ana Carolina de Rosas y A.V.R., cabe considerar queel art. 136 inc. I del C.P.C.C.yT. establece que, ``recibido el expediente o compulsa por la Cámara de Apelaciones, antes de la sustanciarlo y de oficio, controlará el cumplimiento de los recaudos formales de admisión del recurso , pudiendo ``… modificar la forma de concesión o denegarlo, si hubiera sido mal concedido .

A su vez, el inc. III del mismo artículo ordena: ``El tribunal de alzada podrá denegar el recurso por estar mal concedido … por las razones referidas previamente, en cualquier estado del trámite y no obstante haberse sustanciado el recurso, hasta el momento previo a analizar el fondo de la causa .

Sucede que el Tribunal de Alzada es el único regulador de su competencia funcional (cfr. ``Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza , G., H., t. I, p.1003, cit. N° 2907), siendo ``… jurisprudencia unánime, seguida reiteradamente por este Tribunal, que la jurisdicción apelada es de orden público y el Tribunal de Alzada debe pronunciarse, incluso de oficio, sobre la procedencia formal del recurso, sin estar obligado ni por la voluntad de las partes, ni por la resolución del Juez de primer grado, aún aunque esté consentida, ni tampoco por lo decretado por la Presidencia del Tribunal, pues este último es el único juez de la admisibilidad formal(``M.M. y L.M. p/ Divorcio Mutuo , 18/10/1991, Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, L.A. 073-314).

Entre las facultades del Tribunal como juez del recurso está la de analizar, por ejemplo, si éste fue planteado en término, si la resolución es apelable, la legitimación o el interés de quien recurre, etc." (Sup. Corte Bs. As., 10/9/1991, "Sesan, L. v.P., C. y otro s/ desalojo", Lexis Nexis, N° 14/30690).

En lo referido a la legitimación de quienapela, sea que se entienda lalegitimatio ad causamcomo la cualidad emanada de la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso (Sup. Corte Bs. As., ``M.M., J.A. y otra v. O.M., J. y otro s/ Daños y Perjuicios , 27/12/1991, Lexis Nexis, Nº 14/30885) o como un requisito esencial de la acción (Sup. Corte Bs. As., ``Z., D.R. y otro v. Asociación Atlética Villa Gesell s/ Cobro de australes , 08/09/1998, Lexis Nexis, Nº 14/15055), lo cierto es que la falta de legitimación...