Sentencia nº 72238 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 26 de Diciembre de 2017

• Fecha de Resolución: 26 de Diciembre de 2017
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 26 días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete, reunidos en dependencias de la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy los Sres. Jueces F.R.P. y S.D., bajo la presidencia del primero, vieron el Expediente Nº C-072.238/16, caratulado: “Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción: C., H.N. c/ Estado Provincial”.

Luego de la deliberación, el J.P. dijo:

I- A fs. 9/13 se presenta el abogado J.E.N. en carácter de apoderado legal del Sr. H.N.C., DNI. Nº 12.007.460, conforme carta poder que se adjunta a fs. 2, interponiendo demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción en contra del Estado Provincial, pretendiendo se revoque el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 1712-E- de fecha 18/07/16, por el cual se rechaza el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 010-JC-15 de la Junta de Clasificación de Nivel Medio del Ministerio de Educación (“I.- OBJETO”).

Al relatar antecedentes, refiere que su mandante quedó excluido del Listado de Orden de Mérito del Concurso año 2015, llevado a cabo para la cobertura del cargo de Vicedirector del Colegio Secundario Nº 48.

Refiere que previo pedido de aclaración, por Resolución Nº 009-JC-15 se le contestó que ello obedecía a que “… no reúne el requisito de Concepto Profesional, establecido por el art. 29 capítulo XI: de los ascensos, de la Ley Nº 3.520/78 - Estatuto del Docente; en concordancia con…”, lo que constituye el único argumento de la exclusión.

Agrega que contra este acto administrativo formuló Recurso de Revocatoria -rechazado por Resolución Nº 010-JC-15- y posteriormente, un Recurso Jerárquico ante el Ministerio de Educación y que ante la denegatoria tácita del mismo, interpuso un nuevo recurso jerárquico ante el Gobernador de la Provincia.

En el Capítulo siguiente señala que el decreto impugnado contiene como único y exclusivo argumento la supuesta extemporaneidad del recurso jerárquico que se rechaza, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 139 y 147 de la Ley Procesal Administrativa.

Ello, sin perjuicio de que al articularse dicho recurso ante el Gobernador de la Provincia, se dejó expresado que ante la falta de respuesta del Ministerio de Educación se hizo uso “de la facultad legal respectiva, se consideraba tácitamente denegado el mismo y se reprodujo el recurso… ante el Sr. Gobernador de la Provincia”.

Afirma que encontrándose encuadrada la situación en el primer supuesto contemplado por el art. 139 de la LPA, el administrado puede optar por considerar tácitamente denegado el recurso y, consecuentemente, reproducirlo ante el Gobernador, por cuanto la norma dice “el interesado podrá ocurrir directamente ante el superior jerárquico”.

Seguidamente cita doctrina y jurisprudencia para afirmar que con excepción del recurso de revocatoria, la denegatoria tácita es opcional en los demás casos, para luego señalar que, de otra manera, sería un verdadero misterio para el administrado el plazo para considerar tácitamente denegado el recurso jerárquico.

En relación con la cuestión de fondo, refiere que el Listado de Orden de Mérito Extraordinario año 2015 – Vice Director/a del Colegio Secundario Nº 48 de la ciudad de San Salvador de Jujuy, en contra de los cuales articuló las vías recursivas ya referidas, contiene como argumento central y exclusivo la circunstancia de que su parte no habría reunido el requisito de concepto profesional de los últimos tres años.

Afirma que si bien el Decreto Nº 2613-E-08 dispone que “cuando se trate de cargos de ascensos se tomaran únicamente los conceptos del establecimiento para el cual se clasifica”, en este caso ello no era posible, ya que al haber comenzado a funcionar el colegio para cuya vice dirección se concursó, a partir del ciclo lectivo 2012, al momento de presentación al concurso sólo se contaba con dos conceptos del Colegio Secundario Nº 48, existiendo una imposibilidad total de presentar el concepto por un ciclo lectivo anterior, por cuanto el Colegio no existía, no obstante lo cual su mandante presentó el concepto del Colegio en donde en forma inmediata anterior se desempeñaba, esto es, en el Colegio Secundario Nº 3 San José de P..

Agrega que todos los postulantes han obrado de idéntico modo, no obstante lo cual y a fines de hacer valer los conceptos del resto de los participantes, la Administración estableció que el tercer concepto debía ser del Colegio Agüero, lo que nunca surgió de las bases del concurso por lo cual no puede ser aplicado a su mandante para excluirlo del orden de mérito establecido, lo que resulta inconstitucional, arbitrario y violatorio del principio de igualdad ante la ley.

Señala que el Colegio Agüero, al igual que el Colegio de ciudad P., son establecimientos de nivel secundario dependientes del Ministerio de Educación, no pudiendo sostenerse que el Colegio N° 48 es consecuencia de la transformación del Colegio Agüero, lo cual es absolutamente falso.

Por otro lado, asegura que tal como consta en los antecedentes obrantes en la Junta de Clasificación, su mandante obtuvo el más alto puntaje de tal modo que si la Junta no lo hubiera desestimado por el requisito “concepto”, sería el ganador del concurso.

Se agravia asimismo por cuanto el Ministerio de Educación procedió a la designación del vice director cuando aún no se encontraba firme la resolución por la que se rechazara el recurso de revocatoria, viciando de nulidad dicho acto administrativo y agrega que la orden judicial de abstención, producto del amparo precautorio que promoviera, fue presentada ante el Ministerio de Educación y la Junta de Clasificación, mucho antes que quedara firme la antes mencionada resolución.

Indica que más allá de haber mediado orden judicial de abstención, ante la sola presentación del recurso jerárquico el Ministerio debió suspender la actuación del orden de mérito cuestionado, hasta tanto el mismo quedara firme conforme lo dispuesto por el artículo 148 de la LPA, para sostener que de esta manera la Administración quita toda eficacia a los recursos administrativos, y aún a una orden judicial.

Finalmente, ofrece prueba y peticiona.

2. A fs. 19 dispuse conferir traslado de la demanda al Estado Provincial, para a fs. 25 presentarse el abogado D.S.A. en su representación, conforme copia juramentada del poder general para juicios obrante a fs. 22/24, solicitando el franqueo de las actuaciones y la ampliación de plazos para contestar demanda en los términos del artículo 34 del CCA.

   Al contestar la demanda (fs. 27/32), se opone al progreso de la acción con costas a la contraria, para seguidamente referir que tal como lo reconoce la actora, el Estatuto Docente en su capítulo 11, artículo 29, establece el marco general que debe tenerse en cuenta para los ascensos y que el inciso “e” del decreto reglamentario N° 2613-08 claramente expresa “Se considerarán los conceptos de los últimos tres años, continuos o discontinuos en los que el docente hubiera sido calificado”.

   Sostiene que se encuentra establecido asimismo que para acceder a cargos de ascensos, se tomarán únicamente los conceptos del establecimiento para el cual se clasifica y cuando correspondieran al mismo cargo o función o al inmediato anterior al escalafón respectivo, para agregar que tal como lo reconoce el propio actor, el mismo no reúne el requisito relativo al concepto por cuanto ingresó al Colegio Secundario N° 48 en fecha 16/04/12.

   Afirma que la contraria incurre en un error al entender que el Colegio Secundario N° 48 ha sido creado en el año 2012, existiendo una imposibilidad material para presentar los tres años de concepto, cuando lo cierto es que conforme la Resolución N° 621/E/2012, resulta que en virtud de la ley de Educación Nacional N° 26.206/06 y demás decretos citados en la norma, se dispuso la transformación del Tercer Ciclo de Educación General Básica en Escuela de Educación Secundaria.

   Sostiene que se transfirió la enseñanza secundaria de la Escuela N° 435 “Profesor H.J.A.” en el Colegio Secundario N° 48, reintegrándose a la escuela mencionada en primer término los 7mos. años del tercer ciclo de la EGB (educación general básica) como 7mos. Grados de la educación primaria.

   Indica que tal como surge de la Resolución N° 621/E/2012, se produjo la reubicación de los docentes que prestaban servicios en la escuela de EGB N° 435 “Profesor H.A.” respectivamente, en los cursos 8vos., 9nos., los que pasaron a prestar servicios en el Colegio Secundario N° 48 en los cursos 1° y 2° de la educación secundaria respectivamente, realizándose una adecuación de la Educación General Básica a la Educación Primaria y Secundaria, respectivamente; de esta forma, no se ha creado un nuevo colegio, tal cual relata el actor, sino que ha habido una transformación y readecuación de una escuela de la EGB a un Colegio Secundario, atento a lo cual los docentes que calificaron en el concurso presentaron los conceptos de los últimos tres años del Colegio N° 48, el cual, antes del 2012 presentaba otro nombre.

   Seguidamente señala que con anterioridad a la emisión del decreto atacado, el accionante interpuso una acción de amparo precautorio destinada a que se suspendan los efectos del acto emitido por la Junta de Clasificación (orden...