Sentencia nº 21033 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 27 de Septiembre de 2017

• Fecha de Resolución: 27 de Septiembre de 2017
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 27 días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete, reunidos en dependencias de la Sala I del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, los D.R.A.F. y D.J.C., bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el expediente Nº C-021.033/14, caratulado: “Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción: Compañía de Recreativos Argentinos S.A. c/ Estado Provincial” debiendo los Sres. Jueces emitir sus respectivos votos en el orden indicado.

Luego de la deliberación, la Dra. F. dijo:

Que a fojas 40/78 se presentan los D.. J.S.J. y J.G.J., en representación de la firma “Compañía de Recreativos Argentinos S.A.”, a mérito de la copia juramentada de Poder General para Pleitos obrante a fojas 2/4, e interpone recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción en contra del Estado Provincial.

Pretende concretamente se revoque por contrario imperio la Resolución Nº 1086-H- de fecha 15/12/10, en cuanto rechaza el recurso jerárquico tentado por su parte.

Dice de la temporaneidad de su presentación en tanto la Resolución Nº 1086-H-2010 nunca le fue notificada a la actora, tomando conocimiento recién en fecha 06/02/14, en oportunidad de serle notificado el mandamiento de pago, ejecución y embargo por la suma de $ 445.088,23 en un proceso de apremio, que tramita por expediente Nº B-264.824/11, radicado en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 7.

Refiere una serie de incidencias en relación a la notificación de su parte, destacando que curiosamente se le notificaron de todas las resoluciones anteriores, sin embargo de ésta última dictada, el Correo Argentino no logra notificarla.

Tras consideraciones respecto del domicilio legal, real y fiscal, a las que remito, su parte ha decidido darse por notificado en fecha 06/02/14.

En Capítulo III manifiesta haber agotado la vía administrativa; solicita se declare la inconstitucionalidad de los artículos 11 del Código Contencioso Administrativo y 80 del Código Fiscal en tanto ellos exigen el depósito previo para poder acceder a la justicia -solve et repete- (Capítulo IV); peticiona la suspensión de la ejecución de los actos administrativos cuestionados, ordenándose la paralización del proceso de apremio que se sigue en contra de empresa (Capítulo V), a cuyos argumentos hago expresa remisión.

En C.V., en forma previa, señala que, respecto de la actividad de la Compañía de Recreativos Argentinos, deben diferenciarse dos períodos sucesivos: el primero, desde el año 1989 y hasta noviembre de 1999, en el que la empresa suscribió un convenio con el Banco de Acción Social, comprometiéndose a efectuar la provisión o instalación de 60 máquinas tragamonedas para su explotación por el Banco. Tal compromiso incluyó, adicionalmente, todo lo atinente a la adecuación eléctrica y/o electrónica del local asignado para su funcionamiento, abarcando instalación, puesta en marcha, especialización del personal y mantenimiento.

Que como contraprestación, el Banco reconocía a la empresa una retribución equivalente al 55% del “resultado neto mensual de las máquinas”; porcentaje que podía variar según determinados supuestos acordados con la entidad financiera.

Que posteriores convenios modificaron en cierta medida la modalidad de retribución, pero sin alterar la naturaleza jurídica del convenio.

Que así también establece que en rigor se suscribió un contrato de locación de cosas, esto es instalación y mantenimiento de las máquinas, a cambio de un precio, sin ceder la propiedad de aquellas. Es decir que hasta el mes de noviembre de 1999 la explotación de las máquinas estuvo a cargo del Banco.

Que a partir de diciembre de 1999 y a raíz del dictado de la Resolución Nº 199/99 se alteró la modalidad descripta precedentemente, en tanto la entidad financiera decidió ceder la explotación a terceros privados, según artículo 2 de la misma.

Que esta apreciación en la nueva relación jurídica permite distinguir nítidamente que siempre existió una explotación de los juegos de azar, la cual estuvo bajo la potestad del Banco de Acción Social hasta diciembre de 1999, y a partir de allí, el Estado optó por otorgar la concesión de la explotación a su mandante a cambio de un canon variable que equivalía a un porcentaje del producido por la explotación de los juegos de azar autorizados.

Que así las cosas, y ya en punto a la cuestión en debate, añade que el fisco provincial persigue el cobro de una supuesta deuda tributaria de la actora en relación al Impuesto sobre los Ingresos Brutos (Períodos enero de 1999 a junio de 2004), con más accesorios -no liquidados- y multas -y sus accesorios-

Su pretensión se basa en considerar que la actividad desarrollada por COMPAÑÍA DE RECREATIVOS ARGENTINOS S.A. en el citado período, está comprendida en las descriptas en el artículo 5o, punto m), Anexo III de la Ley Impositiva 4652/92, el cual reza:

"m) Actividades comerciales o de explotación de equipos electrónicos, video games, pool y otros de esparcimiento o distracción o similares” con una alícuota del 20% (Código 9249200).

Que si se repasan los ejemplos enumerados por la norma precitada, se observa claramente que se trata de mecanismos en los cuales la posibilidad de victoria del usuario depende de su habilidad y no de un alea. Son actividades que buscan la distracción, diversión, esparcimiento, extender el juego y/o batir al oponente (ya sea otro usuario del juego o el software del mismo).

Que nadie busca enriquecerse cuando se accede a un video game o a un pool. Es groseramente evidente que no se trata de juegos de azar (máxime cuando los juegos de azar tienen una disposición expresa y específica que los contiene en la Ley Impositiva -además de poseer tratamiento diferenciado ya en el Código Civil, tal como lo ha admitido la doctrina, la jurisprudencia y el propio fisco nacional-).

Que resulta un despropósito que el encuadramiento legal pretendido por el fisco sea el mismo para todos los períodos transcurridos a partir de enero de 1999, cuando ya señalara la diametral diferencia de la actividad desarrollada por la empresa hasta noviembre de 1999 y a partir de diciembre de 1999.

Que por su parte, la actora ha declarado y abonado debidamente todas sus obligaciones tributarias para con el fisco provincial, a partir de distinguir dos momentos a lo largo de la historia de la relación jurídica existente entre CRASA y el Banco:

1) Desde 1989 hasta noviembre de 1999: Locación de cosas muebles y de servicios.

2) Desde diciembre de 1999 hasta la fecha: explotación de juegos de azar.

Que en ese marco, resta establecer cuál era la alícuota aplicable para cada una de estas actividades:

Con relación a la 1ª, la norma tarifaria no prevé una descripción especial y por lo tanto cabe la alícuota residual del 2,5% prevista para las “actividades de prestación de obras y servicios”.

En cuanto a la 2a, en forma expresa la normativa fiscal aplicable prevé una tasa del 5% para la “comercialización de billetes de lotería y juegos de azar autorizados”.

Que la disposición reproducida es indubitable, los juegos de azar tributan en la Provincia a la tasa del 5% y la norma no distingue del medio que se utilice para estos juegos de azar (ruleta mecánica o electrónica, ambas son juegos de azar).

Que en consecuencia, sólo cabe concluir que la alícuota aplicada por la actora es la pertinente para la naturaleza jurídica de la actividad concedida por el propio Estado provincial: hasta noviembre de 1999, locaciones, y desde diciembre del mismo año, explotación de juegos de azar.

Al reseñar los antecedentes, afirma que las actuaciones administrativas tienen su origen en la Intimación CMDA-023-2003 de fecha 16/09/03, que le fuera notificada en fecha 14/11/03.

Que formulado el pertinente descargo, en el mes de junio de 2004 la Dirección Provincial de Rentas dispuso efectuar una inspección de las obligaciones tributarias de la empresa, por los períodos no prescriptos, lo que incluía el cumplimiento de las obligaciones en su carácter de obligado principal y agente de retención y/o percepción de los tributos a cargo de la citada Dirección.

Que como resultado de dicha inspección, se libró un amplio requerimiento a la empresa, solicitando aporte una serie de documentación vinculada al impuesto sobre los ingresos brutos y al impuesto de sellos, presentándola en fecha 12/07/03 (fojas 8 y 213 del expediente administrativo).

Que a fojas 234 se encuentra el Acta Nº 120-EG1-2004 por medio de la cual se comunica a la actora el ajuste efectuado por la inspección con relación al Impuesto a los Ingresos Brutos. Según la mencionada “acta”: “…de la misma surgen diferencias a favor del Fisco atento a que el contribuyente determinó el Impuesto sobre los Ingresos Brutos para la actividad 924920 “servicios de salones de juegos/ tragamonedas” a la alícuota del 5% correspondiéndole de acuerdo a lo normado en la Ley 4652/92 Anexo III artículo 5 inciso m) “Actividades comerciales o de explotación de equipos de entretenimientos electrónico, video game, pool y otros de esparcimiento o distracción o similares” la alícuota del 20% y la actividad 215929 “Venta por mayor de equipos informáticos” a la alícuota del 3% correspondiéndole de acuerdo a lo normado en la Ley 4652/92 Anexo III artículo 1 la alícuota del 2.5%...”.

Que el destacado no es ocioso y tiene fundamental relevancia, dado que no existe en la ley ningún código que hable de “servicios de salones de juegos/ tragamonedas”, lo que considera un invento del estudio privado contratado por el organismo fiscal y que el propio organismo no corrigió, reiterándolo en los actos administrativos aquí impugnados.

Que como consecuencia de la diferencia de alícuota, la Dirección entendió que la empresa incurrió en omisión en concepto de impuestos ya señalados.

Que a fojas 238/239 del expediente administrativo obra nota dirigida a la Dirección de Rentas, con membrete del C.P.N. N.O.G., figurando al pie una dirección que no corresponde...