Sentencia nº 12846 de Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, 27 de Junio de 2017

• Fecha de Resolución: 27 de Junio de 2017
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de Jujuy

TEMAS: ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE. ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN. CÁMARA GESELL. DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA MENOR. TRATADOS INTERNACIONALES. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. VOTO EN DISIDENCIA. CAMBIO DE CALIFICACIÓN LEGAL. GRADUACIÓN DE LA PENA.

(Libro de Acuerdos Nº 2, Fº 236/245, Nº 59). San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los veintisiete días del mes de junio de dos mil diecisiete, los señores Jueces de la Sala II Penal del Superior Tribunal de Justicia, doctores J.M. delC., L.N.L.G. y Clara D. L. de Falcone, bajo la presidencia del nombrado en primer término, vieron el Expte. Nº PE-12.846/16 caratulado: “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº 10/16 (Tribunal en lo Criminal Nº 3) C., N.E., p.s.a. abuso sexual gravemente ultrajante reiterado y abuso sexual con penetración reiterado en Concurso Real. Ciudad”, del cual;

El doctor del Campo dijo:

El Tribunal en lo Criminal Nº 3 condenó a N.E.C., de las demás calidades personales obrantes en autos, a la pena de 12 años de prisión, con más inhabilitación absoluta por igual tiempo con costas, por haber sido hallado autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante reiterado y abuso sexual con penetración reiterado en Concurso Real (arts. 119 segundo y tercer párrafo; 55; 12; 40, 41; y 29 inc. 3º del Código Penal y 436 del Código Procesal Penal).

Para fallar en ese sentido, luego de hacer un análisis de la prueba producida, tuvo por acreditado y cierto que en la vivienda ubicada en calle 20 de Febrero Nº ..., del B.C.A., en el transcurso del año 2013 y hasta Octubre del 2014, el menor J.A.O. fue víctima de reiterados abusos sexuales en distintos lugares de la vivienda, los que por su duración en el tiempo y modalidad constituyeron sometimiento sexual gravemente ultrajante; y que, entre el 20 y 30 de Diciembre de 2014, el mencionado menor fue accedido carnalmente, vía anal, en el baño del consignado domicilio, en contra de su voluntad, siendo el autor material de todos los hechos el imputado N. E. C.

Tuvo en cuenta los dichos y testimonios prestados en cámara gesell por el menor abusado, quien pudo describir más de una vivencia de abuso, que por su duración y modalidad, entiende, menoscabaron seriamente su integridad sexual. Asimismo hace hincapié en lo expresado por la hermana de la víctima J. -también en cámara gesell- quien presenció alguno de los actos abusivos denunciados.

Manifestó que si bien no se precisaron fechas, quedó claro que los abusos se iniciaron cuando el menor tenía 12 años.

Con relación al delito de abuso sexual con penetración afirmó que el hecho sucedió entre el 20 y 30 de diciembre, que, de los dichos del menor, surgía que no fue por propia voluntad y que sentía vergüenza decir lo que pasó. No advirtió mendacidad en las declaraciones, ni interés en perjudicar al acusado. Que las conclusiones del médico dieron cuenta de signos de penetración anal reiterada. Que dio robustez a las declaraciones del menor la pericia psicológica de la Lic. S.R.L., quien fue terminante al decir que no existieron relaciones consentidas, pues la relación entre víctima y victimario era asimétrica y el actuar del imputado era manipulatorio aprovechándose de la personalidad dependiente pasiva y complaciente del abusado. Dicha profesional también señaló que no hubo, ni era necesario un accionar seductor. Descartó el consentimiento del agredido y explicitó la existencia de indicadores compatibles con el abuso sexual.

También expresó que la psicóloga fue contundente al afirmar que las vivencias abusivas tempranas irrumpieron y desviaron el normal desarrollo de la sexualidad del ofendido.

En cuanto a la autoría material de los hechos delictivos dijo que el abusado, al igual que su hermana J.M.O. -testigo presencial-, sostuvieron que N.E.C. fue el autor material de los mismos.

Respecto al encuadre legal de la conducta del imputado en el art. 119 segundo y tercer párrafo y en el art. 55 del Código, expuso con relación al abuso sexual gravemente ultrajante que tuvo presente los reiterados tocamientos en los genitales del menor, los que se realizaron por debajo y por encima de la ropa comenzando los mismos cuando la víctima tenía 12 años de edad, con lo que, conforme la ley, que presume sin admitir prueba en contrario, la víctima no pudo prestar su consentimiento en razón de su inmadurez sexual.

Consideró por otra parte, necesario resaltar que los abusos que ocurrieron entre el 2013 y 2014, es decir entre los doce y trece años de edad del menor, no pudieron ser consentidos después de cumplidos los trece y para ello reitera nuevamente lo destacado en el informe psicológico de la Lic. R.L.. Entendió que no fueron simples roces sino tocamientos que evidenciaron connotación sexual los que por su reiteración en el tiempo configuraron el tipo penal.

Por otra parte, para calificar el abuso sexual con acceso carnal, consideró, no obstante los rasgos de personalidad de la víctima, que el mismo declaró que fue accedido por la fuerza, vía anal, describiendo fecha aproximada, el lugar y modo de cómo el imputado lo consumó. Estimó pertinente reiterar, porque la víctima ya contaba con trece años de edad, que el acto ocurrió en contra de la voluntad del menor, sin su consentimiento.

Concursó realmente los delitos consumados en los términos del art. 55 del Código Penal.

Para fijar la pena de 12 años de prisión, con más inhabilitación absoluta, tomó en consideración que el encartado no registraba antecedentes y sus condiciones personales. La naturaleza de las acciones, el modo y las circunstancias con que se valió para consumar los hechos delictivos. Y la extensión del daño ocasionado al menor.

En contra del mencionado pronunciamiento se presenta el doctor J.A.E. en ejercicio de la defensa técnica de N.E.C. (fs. 14/18).

Entiende que la sentencia atacada es arbitraria por falta de congruencia en la valoración de la prueba afectando el derecho de defensa.

Hace referencia a algunos dichos del doctor B., de la Licenciada E.R. y de la Licenciada R.L., con el fin de tratar de probar que el menor prestó su consentimiento, pues considera que la víctima jamás refirió resistencia, menciona que no presentó heridas, excoriaciones o violencia física, gritos, llantos, faltando un elemento indispensable para la configuración del tipo. Expone que existió seducción correspondiendo aplicar al caso el art. 120 del Código Penal.

Por último se queja de la pena de 12 años por resultarle excesiva, ya que entiende que no existieron agravantes para semejante pena.

Una vez expedido el dictamen del Ministerio Público Fiscal de la Acusación, quien opina que el recurso debe ser desestimado (fs. 30/33) los autos quedaron en estado de ser resueltos.

Que, analizado el recurso y las constancias de autos a la luz de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en la causa “C.1757. XL. C., M.E. y otro s/robo simple en grado de tentativa causa nº 1681, del 20 de septiembre del 2005” y reiterada en la causa “M1451.XXXIX M.A., E. s/ causa 3792” y dando cumplimiento al principio que se conoce como “agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento” y en su mérito, analizar todo lo revisable, reconociendo como único límite aquello que surge de la inmediación, conforme lo establecido en la Convención Americana de los Derechos Humanos (artículo 8 inciso 2, apartado H y Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos 14.5 incorporada al bloque constitucional mediante el artículo 75 inciso 22); del nuevo examen de los elementos incorporados a la causa no llego a una conclusión diferente a lo resuelto por el Tribunal en lo Criminal Nº 3 en su sentencia.

Puntualmente se queja de la calificación legal, y pretende revertir la circunstancia de que el menor no...