Sentencia nº 12844 de Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, 8 de Septiembre de 2017

• Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2017
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de Jujuy

TEMAS: ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE. ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL VÍNCULO. CÁMARA GESELL. NULIDAD DE ACTOS PROCESALES. ASISTENCIA DEL DEFENSOR. PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD. ACORDADAS. ESCALA PENAL. RECHAZO DEL RECURSO.

(Libro de Acuerdos Nº 2, Fº 361/375, Nº 82). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los ocho días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de la Sala II-Penal de este Superior Tribunal de Justicia, doctores L.N.L.G., J.M. delC. y Clara Aurora De Langhe de Falcone, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº PE-12.844/2016 caratulado “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº 88/2016 (Tribunal en lo Criminal Nº 2) Q., R. A. D. - Abuso Sexual Gravemente Ultrajante agravado por el Vínculo. La Quiaca (en Expte. Nº P-118.796/15 Fis. I.. Penal Nº 4, Sumario Policial Nº 26.752-Q/15)”.

La doctora L.G. dijo:

1. El Tribunal en lo Criminal Nº 2, el 9 de Agosto del 2016, resolvió desestimar la nulidad articulada por la defensa técnica de R.A.D.Q. y lo condenó a cumplir la pena de ocho años de prisión por resultar autor penalmente responsable del delito de Abuso Sexual Gravemente Ultrajante, agravado por el Vínculo (Arts. 119, párrafos 1º, 2º y 4º Inc. “b”, conforme Arts. 40, 41 del C.Penal).

   Para resolver en el sentido expuesto, el A-quo tuvo por cierto que “entre horas 20:40 del día 27 de agosto de 2015, oportunidad en que el imputado R.A.D.Q., retiró de común acuerdo con la madre de sus hijas, Sra. L.J.B., a las menores mellizas M.T.Q. y A.N.Q., del domicilio sito en calle Balcarce Nº ... del Barrio Norte de la Ciudad de La Quiaca, y las 11:00 horas del día 29 de agosto de 2015, el imputado aprovechando que se encontraba a solas con sus hijas menores, a quienes había llevado a su domicilio, sito en Ruta Provincial Nº 5, s/nº del paraje denominado “Comunidad de Sansana” de la Ciudad de La Quiaca, en su morada abusó sexualmente de la menor M.T.Q. de cinco años de edad, en primera instancia, mediante tocamiento impúdicos en todo el cuerpo de la misma, procediendo a desvestirla, para posteriormente introducirle los dedos de su mano en la vagina de la menor, provocándole dolencia genital, al extremo de provocarle profuso sangrado, circunstancia que fue observada por la menor A.N.Q. de cinco años, quien en amparo de su hermana melliza, golpeó con un palo a su padre logrando con ello socorrerla”.

   En primer lugar, -y como cuestión previa- rechazó la nulidad impetrada por la defensa del acusado, respecto a la declaración de la menor en Cámara Gesell y a la intervención profesional en ella, por supuesta violación al derecho de defensa.

   Sostuvo que el acto en cuestión, fue realizado con la asistencia del Defensor de Menores, de la Defensora Penal y por el Ayudante del Fiscal, siendo que al momento de practicar la Cámara Gesell todavía no había imputación hacia persona alguna. En cuanto al cuestionamiento de que intervenga la misma psicóloga tanto en la Cámara Gesell cuanto en la pericia, refirió que es de estilo -a los fines de evitar una revictimización de la agredida-, que sea la misma profesional la que intervenga en todas las entrevistas que se le realizan, conforme aconteció en autos.

   Analizó luego el fondo del asunto, destacando que, del cuadro probatorio surgía -con certeza- la responsabilidad penal de Q. en el hecho en cuestión. Específicamente, valoró la denuncia que efectuó L. J. B. -madre de M.Q.-, el informe médico y psicológico realizado a la víctima, por la Lic. E.A., el cual concluye que no se detectaron indicadores de fabulación y/o influencia de terceros en el relato de la niña. Indicó que el testimonio prestado en Cámara Gesell por la agredida y su hermana son concluyentes, brindando -ambas niñas- datos precisos en cuanto a la ejecución del ataque sexual.

   Manifestó que quedó acreditado en la causa, que el accionar delictivo fue ejecutado por el padre de la víctima, valorando la partida de nacimiento incorporada en los autos principales, para luego señalar que nada hace pensar razonablemente, que fuera otra persona distinta a R.Q. el autor del ilícito en cuestión.

   Finalmente concluyó que el acusado por su accionar antijurídico y culpable, debía responder por el delito de Abuso Sexual Gravemente Ultrajante, agravado por el Vínculo, e imponiéndole la pena aludida al inicio.

2. Disconforme con lo resuelto, el Dr. J.Á.C.H., en ejercicio de la defensa técnica de R.A.D.Q., interpone Recurso de Inconstitucionalidad (fs. 2/11), con el objeto de que se revoque y anule la resolución puesta en crisis y se declare la Inconstitucionalidad de la aplicación del Art. 119, 4º párrafo del C.Penal y de la Acordada Nº 200/12 dictada por este Superior Tribunal de Justicia.

   En primer lugar, reseña el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad de la impugnación tentada, así como los antecedentes de la causa, para luego exponer las críticas que –a su entender- invalidan al acto jurisdiccional ahora cuestionado.

   Expresa como primer agravio, que al llevarse a cabo la investigación en la Fiscalía, se realizó la Cámara Gesell y el informe psicológico por la misma persona, debiendo cuestionarse la validez de ambas diligencias habiendo existido un prejuicio al realizarse las dos por parte de una única técnica. Invoca que en virtud del motivo expuesto debió el Tribunal de oficio declarar la inconstitucionalidad de la Acordada 200/12 –que ahora solicita- dictada por este Superior Tribunal de Justicia.

   Se agravia por la tipificación de los hechos como Abuso Sexual Gravemente Ultrajante, en tanto refiere que se trató de un solo tocamiento aislado que no le ha causado en la vida de la supuesta víctima impacto de ninguna clase, no surgiendo tampoco de las constancias de autos que exista secuela o trauma que amerite un concepto más gravoso como el endilgado.

   Asimismo manifiesta que se ha vulnerado el principio de inocencia y la garantía de la defensa en juicio, en tanto al momento de llevarse a cabo la Cámara Gesell, si bien Q. se encontraba denunciado, se lo imputó después de aquel acto, lo que le imposibilitó no sólo estar presente y controlar el mismo, sino también ejercer su defensa de manera eficaz, debiendo –por lo tanto- declararse la nulidad de la misma.

   Asegura que su pupilo al momento de efectuarse la Cámara Gesell, debió contar con un defensor en condiciones de competir con el acusador. Insiste, en que se pretende someterlo a su defendido a una probanza –Cámara Gesell- que se encuentra imbuida de elementos unilaterales y capciosos, como son las indagaciones a una menor en presencia de la parte acusadora, violándose así los Arts. 18 y 299 del C.P.Penal, siendo que este último expresamente prohíbe ese tipo de interrogaciones.

   Refiere que la declaración de la progenitora de la niña en la audiencia de vista de causa –en la que la misma hace referencia a supuestas fabulaciones por parte de las menores-, no fue debidamente considerada ni tampoco descartada por el Tribunal, teniendo la obligación de hacerlo, por lo que la resolución luce aparente en su fundamentación, vulnerándose el Art. 19 del C.P.Penal ya que no existió un tratamiento igualitario para las partes al no abordar el A-quo dicha queja.

   En otro orden de ideas, destaca que el sentenciante no ha evaluado porque se afirma la presencia de un “profuso sangrado”, siendo que el mismo quedó completamente descartado luego de producida la pericia de la que surge que la prenda íntima de la menor no tiene rastros compatibles con sangre.

   Indica que la existencia de “congestión genital” acreditada después de permanecer cuatro días con la madre, no merece evaluación alguna cuando la experiencia indica que no puede existir la misma después de tan largo tiempo. Aduce que una congestión puede obedecer, luego de tan prolongado lapso temporal, a cualquier actividad distinta a la enrostrada a su defendido.

   Alega que la resolución se asentó exclusivamente en los dichos de la Cámara Gesell, siendo que la misma no indica si los hechos han sucedido efectivamente en la realidad, sino que evalúa si el relato aportado por la víctima cumple, o no, con criterios de credibilidad; y que el dictamen no es vinculante para el Tribunal, debiendo éste formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el debate y no sobre lo que un perito concluya.

   Por otra parte, plantea la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal punitiva prevista en el Art. 119 4º párrafo inciso “b” del C.Penal, toda vez que aduce que la proporcionalidad, ha sido vulnerada, resultando su revisión judicial obligatoria. Sostiene que en razón del quiebre constitucional que representa la escala penal agravada, cabe imponer –en el caso- una sanción cuyo mínimo sea superior al mínimo del quinto párrafo, vinculado proporcionalmente a los parámetros previstos por el Art. 41 del digesto punitivo.

   Funda su pedido en que el legislador previó punir tres conductas distintas, distribuidas de menor a mayor gravedad, por lo tanto, que una conducta considerada menos lesiva –Abuso Sexual Gravemente Ultrajante- que la contemplada en el párrafo tercero –Abuso Sexual con Acceso Carnal-, reciba idéntica sanción al agravarse, viola la proporcionalidad y razonabilidad de la norma, ya que no son reproches penales que posean igual magnitud.

3. Integrada la Sala Penal de este Tribunal conforme a lo dispuesto en la Acordada Nº 11/16 (fs. 49), habiendo emitido el correspondiente dictamen el Sr. Fiscal General del Ministerio Público de la Acusación (fs. 52/56) y encontrándose estos autos en estado de resolver, corresponde expedirse sobre la cuestión traída a conocimiento.

4. En primer lugar, en tanto la sentencia en crisis impone una condena al recurrente, corresponde a este Cuerpo agotar la revisión de lo revisable –como ha sido reconocido reiteradamente por esta S. en L.A. Nº 1, Fº 121/127, Nº 37; L.A. Nº 1, Fº 314/319, Nº 85, entre otros- teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de...