Sentencia nº 12665 de Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, 1 de Septiembre de 2017

• Fecha de Resolución: 1 de Septiembre de 2017
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de Jujuy

TEMAS: ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN. TENTATIVA. CAMBIO DE CALIFICACIÓN LEGAL. VÍCTIMA MENOR DE EDAD. ESTADO DE INDEFENCIÓN.

(Libro de Acuerdos Nº 2, Fº 332/340, Nº 76). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los un días del mes de Septiembre del año dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de la Sala II-Penal de este Superior Tribunal de Justicia, doctores L.N.L.G., J.M. delC. y Clara Aurora De Langhe de Falcone, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº PE-12.665/2016 caratulado “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº 145/2015 (Tribunal en lo Criminal Nº 3 - Vocalía 8) B., D. A. p.s.a. de Abuso Sexual con Acceso Carnal y B., J.O. (Rebelde) p.s.a. de Abuso Sexual Gravemente Ultrajante - Ciudad”.

La doctora L.G. dijo:

1. El Tribunal en lo Criminal Nº 3, el 3 de Junio del 2016, resolvió condenar al inculpado D.A.B. a cumplir la pena de 5 años de prisión por resultar autor penalmente responsable del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal en grado de Tentativa (Arts. 119 párrafos 1º y 3º en función de los Arts. 42, 40, 41, 12 y 29 inc. 3º del C.Penal y Art. 436 del C.P.P.).

   Para resolver en el sentido expuesto, el A-quo tuvo por cierto que el día 3 de Noviembre del 2012 entre las siete y ocho de la mañana, la menor de 14 años de edad, S.R.E.M., se encontraba juntamente con su hermana L.V. delM.M., A.M.A., D.A.B., J.O.B., W.E.C. y D.I.L., en una pieza de una vivienda sita en calle L.M. s/n del Asentamiento 28 de Septiembre del L.B. de esta ciudad; que en esa circunstancia D.A.B. aprovechando el estado de inconciencia de la menor, por efectos del alcohol o de otras sustancias, intentó accederla carnalmente por vía vaginal, lo que no se pudo lograr cuando llegó a dicha habitación G.E.C. junto con su hija J.M.S.G., que los echó del inmueble y prestó ayuda a la menor S.R.E.M.Q. también en dicha circunstancia, J.O.B., aprovechando el estado de inconciencia de la víctima, trató de introducirle su pene en la boca de la menor.

   Expuso -luego de efectuar una serie de consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la tentativa- que no se pudo acreditar fehacientemente que D.A.B. haya accedido carnalmente a la menor, en razón de las distintas testimoniales obrantes en la causa.

   Entendió, que si bien el informe médico del Dr. R.Á. efectuado a M., da cuenta que existió “penetración vaginal reciente”, no se le pudo adjudicar la misma a B., ya que de las propias testimoniales rendidas en la causa, habría habido un acceso carnal que -aparentemente- se produjo fuera del domicilio donde fue encontrado el acusado, y por otros sujetos ajenos a los que se encontraban en el lugar del hecho.

   Resaltó que sin perjuicio de lo expuesto, la tentativa de acceso carnal por parte de aquél sí quedó acreditada porque fue visto con los pantalones bajos, encima de la menor, la cual a su vez se encontraba desnuda y con la piernas abiertas y levantadas, no produciéndose el acceso carnal por el ingreso al inmueble de C. y su hija J.G.

   Consideró que la calificación de los hechos dada por la Fiscal no puede obligar a los jueces, únicos intérpretes del derecho, sosteniendo que admitir un temperamento contrario, importaría echar por tierra la potestad de juzgar que la ley suprema le asigna con carácter exclusivo a los magistrados en desmedro del reparto constitucional de competencias y del principio republicano de gobierno.

   Señaló que las declaraciones de A.M.A., D.I.L. y W.H.C. son totalmente mendaces en cuanto a cómo sucedieron los hechos dentro del inmueble y a cómo se encontraba la menor en relación a su estado de inconciencia. Refirió -por lo tanto- que debían rechazarse dichas testimoniales, al no coincidir las mismas con las otras declaraciones y pruebas agregadas en la causa. Resaltó que el único objetivo de aquéllas fue beneficiar al encartado y tratar de eludir su responsabilidad, ya que no prestaron ayuda a la menor S.R.E.M. y consintieron el aprovechamiento que estaban realizando los hermanos B.

   Sostuvo que, la conducta del imputado D.A.B. quedó comprendida en las disposiciones de los Arts. 119 primer y tercer párrafos; en función del Art. 42 del C.Penal esto es, Abuso Sexual con Acceso Carnal en grado de Tentativa, e impuso la pena de 5 años de prisión, ya aludida al inicio.

   M., a los fines de imponer dicho monto como agravante, la forma de comisión del delito, la indefensión de la víctima por la ingesta de sustancias alcohólicas o estupefacientes y su edad. Asimismo como circunstancia atenuante valoró la falta de antecedentes de B.

2. Disconforme con lo resuelto, el Dr. S.E.V., en ejercicio de la defensa técnica de D.A.B., interpone Recurso de Inconstitucionalidad (fs. 10/13), con el objeto de que se declare la nulidad de lo actuado y se remitan las actuaciones al inferior a fin de que se efectúe un nuevo encuadre legal.

   En primer lugar, reseña el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad de la impugnación tentada, así como los antecedentes de la causa, para luego exponer las críticas que -a su entender- invalidan al acto jurisdiccional ahora cuestionado.

   Expresa como primer agravio que ha existido una falta de valoración de los hechos y clara violación del principio de congruencia al haber encuadrado el hecho en una figura distinta por la cual fue acusado.

   Recalca que como no se pudo acreditar el hecho atribuido a su defendido, se cambió el mismo y se lo condenó por tentativa de abuso sexual con una pena muy cercana a la figura por la cual vino acusado.

   Señala que conforme surge de la acusación, D.B. habría accedido carnalmente a la víctima y el informe médico da cuenta que la misma habría tenido una relación sexual pero que en ella no se observa ninguna clase de violencia, por lo que fue una relación sexual consentida.

   Alega que dichos extremos concuerdan en un todo con lo expresado por la testigo A.M.A., quien afirmó en el debate, que antes de ir a la casa del apodado C., ya las tres chicas que estaban en su casa había estado con otros muchachos anteriormente y habían mantenido relaciones sexuales con ellos.

   Plantea que el Tribunal omitió señalar el comportamiento de la joven R.E.M. quien -como lo dice su madre- es de una contextura física mayor a la edad cronológica, pareciendo una mujer de 22 años, plenamente desarrollada, y por lo tanto, apta para prestar consentimiento en sus relaciones íntimas.

   Insiste en que no se acreditó el estado de inconsciencia de la víctima ya que si bien la testigo G. dice que aquélla estaba mal, no es suficiente para tener por cierto que estaba inconsciente y no comprendía sus actos. Afirma que no se ponderó que hacía dos días que tanto R. como su hermana V., habían salido de la casa para ir a un baile y llevaban dos días de parranda con distintos grupos y en distintos lugares sin dormir e ingiriendo bebidas alcohólicas y...