Sentencia nº 28675 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 21 de Abril de 2017

• Ponente: GAITAN - MARIN - BERMEJO
• Fecha de Resolución: 21 de Abril de 2017
• Emisor: Segunda Circunscripción
• Materia: BIENES INMUEBLES - DEMOLICION DE OBRA - INVANSION DE INMUEBLE COLINDANTE - OBRA ANTIRREGLAMENTARIA - CONSTRUCCIONES ANTISISMICAS

Expte: 28.675

Fojas: 265

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de M.¬za, a los veintiún días del mes de abril de dos mil diecisiete, se reúne la Excma.¬ Cámara Prime¬ra de Apelacio¬nes en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segun¬da Circuns¬crip¬ción Judicial, compues¬ta por los señores Jueces docto¬res: L.G., S.A.M. y D.F.B., quienes trajeron a delibe¬ración para resolver en definitiva la presente causa N° 28.675 /122.353, caratu¬la¬da: "ANGRIMAN, CLAUDIO ANDRES C/ MARULL, J.W.P./ REIVINDICACIÓN", originaria del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de San Rafael, de esta Segunda Cir¬cuns¬crip¬ción J.¬cial, venida a conoci¬miento del Tribunal en virtud del recurso de apela¬ción de fs. 239, contra la resolu¬ción de fs. 233/236.-

Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 246, el Tribunal ordena expresar agravios al apelante, lo que es cumpli¬do a fs. 247/249 y vta. Corrido traslado a la contraria, contesta a fs. 255/257. Con lo cual, queda la causa en estado de fallo, practicándose a fs. 264,el corres¬pondiente sorteo de vota¬ción, cuyo resultado es el siguiente, doctores: L.G., S.A.M. y D.F.B..-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver:

1ra.: ¿Es justa la sentencia?

2da.: C. y honorarios.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. GAITAN, DIJO:

1. ANTECEDENTES Y RECURSO

   I.a.- Sentencia apelada

   En la resolución apelada, el Sr. Juez de Primera Instancia señaló que hacía lugar a la demanda, por acción de reivindicación, deducida por C.A.A. y declaró que el muro Oeste de su vivienda, donde se encuentra asentada una edificación de dos plantas, realizada por el demandado, es de propiedad de la actora. Rechazó, en cambio, el pedido de destrucción de la construcción referida y condenó al demandado a indemnizar al actor los daños y perjuicios derivados de la construcción del muro, dejando su cuantificación a la determinación, mediante proceso incidental. Para así resolver, consideró: del análisis de la prueba rendida surge que el muro, sobre el que se encuentra asentada la construcción efectuadapor el demandado, pertenece a la propiedad del actor; se trata de un obra efectuada en terreno ajeno; la situación puede calificarse como obra nueva en terreno ajeno e implica despojo, aunque sea parcial; hubiera sido necesario que el actor interpusiera medidas cautelares a fin de impedir el avance de la obra y no peticionarla cuando la obra está terminada o por terminarse; corresponde admitir la acción, lo que implica declarar que el muro debe ser restituido al actor, lo que implica la destrucción de lo construido; en base a la buena fe, diligencia y demás, que gobiernan el ejercicio de los derechos, no corresponde acceder a la destrucción de lo construido; como el actor guardó silencio y no adoptó las medidas judiciales oportunas para que el demandado no prosiguiera, el reintegro del mismo mediante la destrucción, no se ajusta a las normas de la buena fe de los arts. 1,2 y 3 del C.C.y C. de la Nación; no corresponde hacer lugar a la demolición, sin perjuicio de que el demandado debe indemnizar al actor los daños y perjuicios.-

   I.b.- Agravios de la parte actora

   Se agravia la parte actora, en los siguientes términos:

   Dice que el a quo incurre en una contradicción manifiesta, basada en un razonamiento erróneo. Transcribe parte de la sentencia y señala que la acción reivindicatoria es una acción de condena y debe imponerse la obligación de restituir la cosa; no puede hacerse lugar a la reivindicación y no condenar a la restitución, ya que el fin perseguido no es una declaración. Funda en derecho.-

   Señala que el decisorio se basa en el límite a la propiedad, dado por la buena fe, y el J. no valoró la prueba ofrecida. Que la postura asumida en la sentencia implica la buena fe del que construyó, al creer que lo hacía sobre terreno propio y la mala fe del actor que pretende su destrucción. Sostiene que no ha existido mala fe de su parte; que ello convierte la víctima en victimario, favoreciendo a quien ha infringido deliberadamente todo tipo de normas; que el demandado desconoció todas las advertencias y emplazamientos que se le hicieron desde la Municipalidad para que cesara la realización de la obra clandestina, no sólo porque se levantaba en terreno ajeno, sino también y dada su precariedad, porque implicaba un riesgo de derrumbe, afectando no sólo la seguridad del actor, sino también la seguridad pública.-

   Reitera que existió buena fe de su parte, que no pedir medidas judiciales no equivale a guardar silencio; que efectuó reclamos administrativos y el derecho de propiedad no puede ser menoscabado por el solo hecho de no interponer medidas judiciales; que se juzgó decisiva la conducta del actor, cuando debió juzgarse la del demandado que desconoció y violó todos los límites que se le pusieron; que jamás se dejó de intentar que el demandado no prosiguiera la obra.-

   Refiere la prueba agregada sobre la existencia de la obra clandestina y riesgosa y dice que la sentencia no ha resuelto nada sobre la situación preexistente y la única novedad es que condena al pago de daños o perjuicios de difícil determinación.-

   Cita doctrina y dice que ha soportado durante años los atropellos de su vecino, perdió su privacidad y ha rogado que no haya un sismo; que los daños y perjuicios que reclamó sólo se refieren a los sufridos por el hecho del despojo, una vez que hubiera cesado la usurpación.-

   I.c.- Contestación del demandado

   En su respuesta el demandado argumentó que la vivienda data de los años 70, que el muro sufre una invasión de 15 cm.; que las medidas del lote fueron tomadas en 1.956 y cuando llegó a sus manos no efectuó ninguna alteración; que si se ordenara la destrucción existiría no sólo un deterioro a su patrimonio, sino un daño considerable en la estructura del inmueble, en beneficio de 0,05 m a favor del actor; que él construyó sobre un muro preexistente de 45 años de antigüedad, respetando la línea de edificación sin invadir el terreno que es propio.-

   I.d.- Elementos obrantes en la causa

   Las constancias que surgen de la causa, son las siguientes:

   1) Dictamen pericial de parte, del 23 de enero de 2015. El...