Sentencia nº 28743 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 26 de Abril de 2017

• Ponente: BERMEJO - MARIN - GAITAN
• Fecha de Resolución: 26 de Abril de 2017
• Emisor: Segunda Circunscripción
• Materia: RESPONSABILIDAD CIVIL - ACCIDENTE DE TRANSITO - RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR - EXCESO DE VELOCIDAD - PEATONES - SENDA PEATONAL

Expte: 28.743

Fojas: 605

En la ciudad de San Rafael, Provincia de M.¬za, a los vein-tiséis días del mes de abril de dos mil diecisiete, se reúne la Excma.¬ Cámara Prime¬ra de Apelacio¬nes en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segun-da Circuns¬crip¬ción Judicial, compues¬ta por los señores Jueces docto¬res: L.G., S.A.M.Y.D.F.B., quienes trajeron a delibe¬ración para resol¬ver en definitiva la presente causa N° 28.743/60.820, caratu¬la¬da: "DIAZ, M.C. Y OTS. C/ FREIRE, RICAR-DO PABLO Y OTS. P/ DS. Y PS. (Acc. Tránsito)", origi¬naria del Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas de esta Segunda Cir¬cuns¬crip¬ción J.¬cial, venida a conoci-miento del Tribunal en virtud de los recursos de apela¬ción de fs. 557 y 559, contra la resolu¬ción de fs. 542/553 vta.-

Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 566, el Tribunal ordena expresar agravios al apelante de fs. 557, lo que es cumpli¬do a fs. 567/575. Corrido traslado a la contraria, contesta a fs. 577/588 vta. A fs. 592 se ordena expresar agra-vios al apelante de fs. 559, lo que es cumplido a fs. 593/599. Corrido traslado a la con-traria, responde a fs. 601/602 vta. Con lo cual queda la causa en estado de fallo, prac-ti¬cándose a fs. 604 el corres¬pondiente sorteo de vota¬ción; cuyo resultado es el siguiente doctores: D.F.B., L.G. y S.A.M..-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Código Pro-cesal Civil, se plantean las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver:

1ra.: ¿Es justa la sentencia?

2da.: C. y honorarios.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. BERMEJO, DIJO:

Antecedentes

1. a).- La sentencia recurrida

   La Jueza de Primera Instancia admitió la demanda entablada y condenó a los accionados a pagar la suma de $ 1.564.400.-

   Luego de analizar la pruebas rendidas, en particular la pericia-mecánica, concluyó que la única causa del accidente fue la conducta imprudente del demandado quien transitaba a una velocidad superior a la permitida en una encrucija-da sin semáforos (20 km/h) y no advirtió la presencia del peatón que circulaba en las proximidades de la imaginaria senda peatonal y que ya había atravesado casi la totali-dad de la calle Los Andes. Descartó que la conducta de la víctima hubiera contribuido causalmente a la producción del accidente, por cuanto no se acreditó que hubiera cruzado desde la mitad de la cuadra en forma transversal, y de Sur a Norte.-

   Discriminó el monto indemnizatorio de la siguiente forma: a) da-ño material-pérdida de chance, $ 1.200.000; b) daño moral, $ 350.000 y; c) trata-miento psicológico, $ 14.400. Asimismo, extendió la condena a la citada en garantía.-

1. b).- Agravios de la citada en garantía

   * En primer lugar se agravia de la atribución del 100% de res-ponsabilidad al demandado. Considera que la responsabilidad resulta exclusiva de la víctima, toda vez que fue el imprudente peatón quien cruzó la calle Los Andes –Ruta- en forma imprevista y negligente, al salir desde atrás de una camioneta estacionada, sin mirar hacia el Oeste y en forma transversal a la senda peatonal. Dice que la ciuda-dana V., testigo presencial del hecho (fs. 9 y 38 del expte. penal y fs. 314/315 de estos autos), afirmó que el Sr. I. cruzó la calle-ruta más importante del distrito sin mirar que venía el auto y saludando a otra persona que circulaba por la vereda. Agrega que la testigo, que circulaba por la vereda, vive en dicho distrito y conocía plenamente al peatón.-

   Insiste en que I. era un perfecto conocedor de la zona porque vivía a una cuadra del lugar del hecho (no era un turista) y cruzó por un lugar prohibido, haciéndolo desde media cuadra, ya que salió de un puente de un taller mecánico ubicado en el número 29 de la numeración municipal; es decir, a 29 metros de la esquina, lo que demuestra que no cruzó por la senda peatonal. Sostiene que el peatón debió caminar hasta la esquina de calle Las Heras y Los Andes y, previo a atravesar la arteria por la senda peatonal, debió verificar si la proximidad de los vehículos que transitaban no se lo impedían o lo hacían peligroso. Señala que no lo hizo, sino que pretendió cortar camino –transversalmente- hacia su casa, atravesando una calle de doble circulación, en un lugar turístico, en plena temporada, lo que la hace una ruta sumamente transitada, no importando si lo hizo de Norte a Sur o al revés.-

   Advierte que no fue valorado que el art. 90 de la Ley de Tránsito obliga a los peatones a cruzar las encrucijadas por la senda peatonal o su proyección imaginaria, y que el art. 91, establece que el cruce debe hacerse en forma perpendicular al eje del camino, verificando previamente si la proximidad de vehículos en marcha no lo impide o lo hace peligroso. No liberaba al Sr. I. de dicho deber, el hecho de que la senda peatonal no estuviera demarcada.-

   Expresa que, luego de ocurrido el impacto, el Sr. F. esta-cionó el auto más adelante de donde ocurrió el hecho, para bajarse a auxiliar a su colega y amigo I., pero ello no implicó que recién frenó 30 metros después.-

   Remarca que al demandado le fue imposible evitar la colisión, porque I. salió sorpresivamente desde atrás de una camioneta estacionada, en un lugar no permitido, por lo que el frenado y la maniobra de esquive fueron imposi-bles. En este contexto, reclama que la culpabilidad fue exclusiva del peatón, relatando que fue por esta razón que el F. no acusó al demandado, solicitando su falta de mérito. Advierte que dicha resolución sella la posibilidad de considerarlo culpable en este sede.-

   Solicita el rechazo de la demanda por exclusiva culpa de la víctima o, en su defecto, la concurrencia de culpas en un 50%.-

   * En segundo lugar, se queja de lo considerado en el rubro daño material-pérdida de chance-lucro cesante, en cuanto determina probado el quantum a indemnizar a los actores. Dice que no hay en el expediente prueba alguna que acredite semejante indemnización. Expresa que el rubro no se puede presumir y no fue probado por la actora, siendo su carga procesal. Que la jueza dicta una resolución voluntarista basada en un par de testimonios que dice que a I. le iba muy bien con la posada y que luego de su muerte la gente no iba. Que se necesitaba una pericia contable, y que la misma hubiera demostrado que después de la muerte la facturación podría haber aumentado o continuar igual.-

   Señala que la posada continuó siendo explotada y que la Jueza entregó una suma correspondiente a una ganancia de $ 1.200.000, sin contar gastos, impuestos y servicios, traduciendo una falta de conocimiento de la A quo respecto de los costos comerciales, empresariales, laborales e impositivos del país, ya que para ganar una suma libre como la otorgada, se debe facturar por lo menos el doble o el triple, máxime en un lugar como San Rafael donde todos conocemos lo que se puede ganar con una posada en la Villa 25 de Mayo, a lo que se debe restar lo que han per-cibido los actores por seguir explotando el negocio.-

   Insiste en que los actores debían probar que dejaron de ganar los $ 25.000 mensuales que invocan; es decir, la extensión del daño, lo que no se acredita con dos testimonios subjetivos. A su vez, señala que sin una pericial contable, el eventual perjuicio económico puede derivar de otras causas como, por ejemplo, la crisis económica del país, falta de marketing, mala publicidad, mala ubicación, malos servicios, etc. Alega que no se trajo al proceso la facturación previa y posterior, o el obligatorio libro de pasajeros que debe llevar. A su vez, entiende que la actora recono-ce que explotaba la posada junto con su marido, por lo que el fallecimiento del mismo sólo puede afectarla en la mitad del eventual daño.-

   Advierte que la testimonial del testigo S., respecto del valor de las habitaciones, no alcanza para tener por probada la ganancia de $ 25.000, men-suales, siendo que, además, el propio testigo reconoce que la posada siguió trabajan-do.-

   Se queja de que la Jueza estime una ganancia de $ 10.000 mensuales durante 10 años, siendo que el comercio siguió trabajando, por lo que no existe menoscabo patrimonial. A su vez, considera contradictorio que la A quo tenga por acreditado que la viuda es jubilada y pensionada, por lo que el perjuicio económico sería menor. Estima que el rubro debe rechazarse o, a lo sumo, otorgar una ganancia libre de $ 100.000, pero 1.200.000, resulta excesivo.-

1. c).- Contestación de la parte actora

   Señala que la argumentación de la apelante va en contra de to-dos los elementos probatorios y se sustenta, únicamente, en una declaración testimo-nial en sede policial que fue totalmente desacreditada por la misma testigo.-

   Expresa que, tal como lo consideró la Jueza, los demandados cargan con toda la responsabilidad salvo que acrediten la eximente, lo que no ocurrió en el caso, porque ha quedado probado que el accidente se produce en las inmedia-ciones de la senda peatonal y por la excesiva velocidad del demandado.-

   Advierte que la apelante no funda el recurso en pruebas concre-tas, sino que menciona frases genéricas para sostener un relato que no se condice con las pruebas ni con la verdad de los hechos. Nada dice la contraria sobre las conclusiones del perito mecánico y de las pericias médicas, sino que todo se sostiene en la manipulación de la declaración de V., haciéndole decir aquello que no dijo. Insiste en que la testigo, en sus tres declaraciones vertidas, expresó que tiene problemas de visión y que sólo vio a I. tirado en el piso.-

   Considera que de las pericias mecánica y médica surge que la zona de impacto se ubica dentro de la zona imaginaria de la senda peatonal, que el impacto se produjo en el sector lateral derecho de la víctima, que fue violento y que respondió a un traslado del cuerpo desde donde sufrió el impacto hasta donde quedó finalmente depositado. Aclara que sobre el sector Sur de calle Los Andes, no existe prácticamente cordón de estacionamiento, al punto tal que el dueño del taller ubicado en el número 29 de esa arteria, declaró que frente a su taller no se acostumbraba a...