Sentencia nº 1300837928 de Tercera Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 24 de Octubre de 2016

• Ponente: CATAPANO.ARROYO.RAUEK
• Fecha de Resolución: 24 de Octubre de 2016
• Emisor: Primera Circunscripción
• Materia: DERECHO LABORAL - RELACION LABORAL - DESPIDO - ENFERMEDADES INCULPABLES - DESPIDO DISCRIMINATORIO - IMPROCEDENCIA

TERCERA CAMARA DEL TRABAJO - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 741

CUIJ: 13-00837928-3((010403-41703))

NATIVO, F.L.C.S. ARGENTINA S.A (EX, ACTION LINE CORDOBA S.A.) Y OTS.

*10844348*En Mendoza, a 24 días del mes de octubre del año 2016 reunidos en su S. de Acuerdos, los Sres. Jueces de la Excma. Tercera Cámara de Trabajo, D.. E.H.C., I.R.P. y M.A.A., trajeron a deliberación para sentencia definitiva, los autos Nro.41.703; caratulados: “NATIVO, F.L.C.S. ARGENTINA s.a. ( EX ACTION CORDOBA S.A. ) y OTR. P/ DESPIDO" de

RESULTA:

1) Que a fs.103 obra agregada la demanda que interpone contra S. ARGENTINA S.A. ( EX ACTION LINE CORDOBA S.A. ) , TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. Y TELEFÓNICA ARGENTINA Y ASOCIART ART S.A. por la suma de $610.374,04 o que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más intereses y costas.

Pretende la nulidad absoluta del despido discriminatorio, la reinstalación más salarios caídos y daño moral. En subsidio para el caso de no hacer lugar a la reinstalación y pago de salarios caídos, interpone contra las mismas empresas demandadas por el pago de rubros indemnizatorios derivados de la extinción de la relación laboral.

A ello suma la pretensión por daños y perjuicios por la enfermedad profesional, que dirige sólo contra Asociart ART SA y S. Argentina y Telefónica de Argentina. En subsidio, demanda por enfermedad profesional a S.A.S. y a Asociart ART en concepto de diferencia de indemnización.

Además demanda la realización de proceso de recalificación profesional y daños y perjuicios ante la falta de cumplimento oportuno de esta obligación de hacer.

Sostiene la competencia del Tribunal.

Respecto de los hechos sostiene que ingresó el 9/3/2007 para S.S.A. realizando tareas de atención asterisco 611 de M. en la consulta de cliente y reclamos, recibiendo las llamadas de los usuarios. Que su jornada laboral era de 7 a 13 hs; es decir 36 hora semanales.-

Que conforme el convenio colectivo nro 201/92 en sus art. 15 y 17 las horas semanales deben asciende a 32, 5 .

Afirma que la actora ha sido registrada en forma fraudulenta. Que el fraude consiste en que la registraron como vendedora B según convenio colectivo Nro 130/75 y no conforme el C.C. Nro 201/92. Además agrega que las tareas eran las propias de MOVISTAR quien subcontrató A Action Line Córdoba .

Por tanto solicita que anule el actor y restablezca las cosas a su estado anterior, considerando que a la actora se le debe aplicar el C.C. Nro 201. En consecuencia, reclama todas las diferencias salariales; sostiene que no debe tenerse en cuenta la prescripción del art. 257 de la LCT porque no se aplica atento la existencia de un acto nulo de nulidad absoluta.

2. En cuanto a la enfermedad profesional sostiene que en febrero del 2008 fue la primera manifestación invalidarte. Que allí comienza la atención por Asociart ART. S.A por disfonía con H. longitudinal.

   Que en mayo del 2008 se le da el alta médica la que es impugnada por la actora. En consecuencia, la Comisión Médica Nro 4 el 2 de junio del 2008 sostiene que existe I.P. Temporaria y ordena la continuación del tratamiento. Que la ART otorga el Alta médica y nuevamente es impugnada y la C.M. Nro 4 el 11 de febrero del 2009 otorga la IPP del 17 %.-

   Que en febrero del 2009 la ART deja de otorgar las prestaciones dinerarias ya que había pasado un año desde la primera manifestación invalidante.

   Que la actora acepta el Alta y P. la suma de $ 18.543. Recalificación profesional. Que envió los siguiente T.C:

   - T.C. del 6 de abril del 2009 solicita se le otorguen tareas

   - TC del 14/4/09 solicita el pago de marzo el que es abonado por acta notarial

   - Empleadora contesta T.C. del 15/4/09: Desconoce el alta y sostiene que debe ser acreditada por la trabajadora

   - TC de la actora donde sostiene que se presentó a trabajar el 20/4/09 y no le dieron tareas.

   - La empleadora contesta el 23/4/09 negando que se presentara a trabajar

   -La actora envía 29/4/09 TC donde solicita nuevamente otorgue tareas

   Que la ART le comunica que la actora ha desestimado el tratamiento de recalificación externo y que la actora niega ese extremo.

   -S. le comunica que 22/5/09 que no ha acreditado el Alta médica

   -Por T.C. la actora contesta que se presentó a trabajar con escribano.

   -Por tanto la empleadora por TC 1/6/09 sostiene que es reintegrada a la empresas. Niega poseer otro tipo de tareas. No le realizó examen médico.

   Sostiene que la actora trabajo tres días y comunicó el embarazo y presento el día 4 de junio del 2009 certificado médico con amenaza de parto .

   Luego tomó licencia por maternidad naciendo su hijo el 26 de junio del 2009. Agotada la licencia por maternidad presento certificados por depresión post parto.

   La actora sostiene que recibió un llamado telefónico donde se la emplazaba a presentarse a trabajar. Lo que provoca que envió un T.C. donde la actora sostiene que se encuentra con depresión y que si la despide estando de licencia significara un despido discriminatorio.

   La empleadora el 4 de noviembre del 2009 rechazo el telegrama sosteniendo que no había llamado telefónicamente a la actora. Luego la Junta médica acepta hacer 6 meses de protección por enfermedad inculpable a escasos 8 meses de nacimiento de su hijo.

   Que el día 9 de marzo del 2010 se le notifica que se da por finalizado el contrato.

   Que el día 16 de marzo del 2010 el telegrama ha rechazado.

   Registración: Sostiene la actora haber estado registrada bajo el convenio colectivo Nro 130/75, cuando correspondía el Convenio colectivo nro 210/92. Reclama la diferencia salarial desde la fecha de ingreso hasta el marzo del 2013 fecha en que es despedida.-

   Despido sin causa y despido discriminatorio: sostiene la actora que el despido fue sin expresión de causa pero que la verdadera causa es la enfermedad profesional y el embarazo y su maternidad que la impidieron trabajar.

   Solicita la reincorporación más el pago de los salarios caídos.

   Solidaridad del art. 30 y 31 de la LRT: Afirma que Telefónica de Argentina es solidariamente responsable por haber delegado sus tareas en un subcontratista y no haber controlado a su subcontratista

   Sobre estas premisas solicita las diferencias salariales que corresponden de la aplicación del convenio de Telefónicos desde la fecha de ingreso en marzo del 2007 a mayo del 2010 más diferencias de SAC y vacaciones.

   A su vez reclama por la incorporación del carácter remuneratorio de los viáticos, tarifa telefónica, tarjeta de teléfonos y vales alimentarios. Para ello solicita la declaración de inconstitucionalidad del Acuerdo del Convenio colectivo que atribuye carácter “no remuneratorio” conforme el C.C. Tjo. nro 210/92 conforme artículos nro 103 LCT, art. 6 de la ley 24241 de jubilaciones y Pensiones. Asimismo refiere a la modificación de los art. 103 bis ley 26341/07 quien dijo que eran todos los rubros remuneratorios.

   Luego reclama por los rubros derivados de la extinción de la relación. En primer lugar solicita la nulidad del acto del despido por considerar que el mismo es discriminatorio por maternidad y por enfermedad.

   En consecuencia reclama: a) la reinstalación en el puesto de trabajo según su capacidad actual, par lo cual solicita se le asigne un puesto acorde. b) el pago de los salarios caídos desde el despido hasta la reincorporación. Y c) el daño moral por las condiciones de discriminación.

   En subsidio: reclama la diferencias de la indemnización, del preaviso , el art. 1 y 2 de la ley 25323 y el daño moral .

   Pretende además la indemnización por la reparación integral de la Enfermedad Profesional de la actora Así peticiona :

   1. la inconstitucionalidad del art 39 de la LRT basado en la violación del deber de previsión (principio de indemnidad). A tal fin peticiona la inconstitucionalidad del art 75 de la LCT según texto de la ley 24557.

      En el deber de previsión por incumpliendo de la obligación de seguridad por violación de las normas de Seguridad e Higiene. Sostiene que el daño es por actividad riesgosa del art. 1113 CC y por también con fundamento en la culpa del empleador. Reafirma que el daño es grave en atención al agente de riesgo sobrecarga del uso de la voz ; que no se realizaron exámenes periódicos, que no se dieron cursos de capacitación. Que no se otorgaba pausa ente llamadas, sin hidratación y calefacción y aire acondicionado. Que todos estos extremos implican la culpa del empleador según el art. 1109 del CC.

      Por otra parte, sostiene también la inconstitucionalidad del art. 39 en la actividad riesgosa de la empresa empleadora.

   2. sostiene la solidaridad de Telefónica de Argentina por omisión y falta de control .

   3. Afirma además la responsabilidad de la ART por conducta culposa atento que debía cumplir con el fin de la ley de reducir la siniestralidad y por tanto debió prevenir, presentar un plan de mejoramiento y denunciar los incumplimientos. Que no cumplió con sus obligaciones. Por todo ello solicita se declare la responsabilidad civil de la ART en base a los fallos S., G. y T..

      A continuación expresa los rubros que reclama derivados de la responsabilidad integral:

1. Incapacidad parcial y permanente conforme C. Médica del 11/2/09 que estableció un 17 % pagado por la ART . Que siendo la actora operador telefónico su sueldo ascendía a la suma de $ 4.262, 18 a julio del 2009 incluidos los rubros no remuneratorios teniendo en cuenta que la actora tenía en ese momento la edad de 34 años. Que además indica que la actora ha sufrido un daño en su vida de relación que no le permite hablar así como un daño moral. También indica la pérdida de chance que dicha incapacidad le provoca.

   En consecuencia aplica la formula “V.” y “M. y peticiona la suma de $ 412.905 descontando lo ya abonado por la ART.

   En subsidio, si no fuera otorgada la reparación integral, solicita se condene a Asociar ART a abonar las diferencias de Indemnización tarifada sistémica conforme las remuneraciones que se solicitan. Que si bien el empleador no registrado vine a sus empleados ello no...