Sentencia nº 51605 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 21 de Diciembre de 2015

PonenteMARSALA - CARABAJAL MOLINA - FURLOTTI
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2015
EmisorPrimera Circunscripción
MateriaDERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES - ACCION DE AMPARO - CARACTER EXCEPCIONAL - ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD MANIFIESTAS - INEXISTENCIA DE OTRAS VIAS - DAÑO CIERTO - MEDIDAS URGENTES - FALLOS DE LA CORTE SUPREMA

CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C SEGUNDA>
Expediente salido en lista:22-12-2015 Autos Nº: 51605 a fojas: 115
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Expte: 51.605

Fojas: 115

En la Ciudad de Mendoza, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil quince, se reúnen en la Sala de A.¬dos de la Excma. Cámara Segun¬da de Apelaciones en lo Civil, Comer¬cial, Minas, de Paz y Tribu¬tario, los Sres. Jueces titu¬lares de la misma D.. G.D.M., M.T.C.M. y S.F. y traen a delibe¬ración para resolver en defini¬tiva la causa Nº 255.966/51.605caratulada: "A.M.J. Y OTROS CONTRA OSEPP/ ACC. AMPARO", origi¬naria delSegundo Juzgado de Gestión Asociada, venida a esta ins¬tan¬cia en virtud del recur¬so de apela¬ción inter¬puesto a fs. 78/84 porlos actores contra la sen¬ten¬cia del 19 de agosto de 2015, obrante a fs. 73/77 que rechaza la acción de amparo deducida por M.J.A. y J.R.S. contra O.S.E.P., impone las costas a la accionada y regula honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos, a fs. 113 se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.¬C., arro¬jan¬do el si¬guiente orden de estudio: D.. M., Ca-rabajal M. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitu¬ción de la Provincia, planteáronse las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronun¬cia¬miento corresponde?

SEGUNDA

Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA G.D.M., dijo:

  1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelacióninterpuesto a afs. 78/84 por los actores contra la sen¬ten¬cia del 19 de agosto de 2015, obrante a fs.73/77.

  2. La Sra. Juez de Primera Instancia razona del siguiente modo:

    -no está en discusión que los actores son afiliados a O.S.E.P. y que se encuentran unidos en matrimonio, tampoco existe discusión entre las partes en tanto el derecho a la salud es básico y fundamental para todas las personas y que por ello está reconocido tanto en nuestra Constitución como en los tratados internacionales, tampoco existe desacuerdo en relación a la existencia de una reglamentación por parte de O.S.E.P., que establece los requisitos que deberían reunir quienes pretenden acceder a un tratamiento de fertilización asistida, asimismo a la fecha de interposición de la presente acción, debido a los términos de la carta-documento que enviaron a la demandada y a la antigüedad de los estudios médicos que acompaña el Sr. Salas de fechas agosto de 2.012 y abril de 2.014 (fs. 5 y 7), más allá de la negativa formulada por la demandada al presentar el informe circunstanciado, el tenor de las defensas planteadas implica reconocer que los amparistas padecen la inferti-lidad que alegan.

    -existe controversia por el contrario en cuanto a si los amparistas han recurrido a algún tipo de técnica de reproducción de baja complejidad y la procedencia de la vía elegida como así también la extemporaneidad del planteo.

    -el conflicto suscitado entre las partes lo primero que debe analizarse es la pro-cedencia de la vía elegida. Los actores alegan que fueron inscriptos en el programa de fertilidad brindado por O.S.E.P. para realizar el tratamiento de alta complejidad FIV ICSI en el mes de febrero de 2015, pero ninguna prueba respalda esos dichos. Surge de las constancias de la causa que frente al pedido formulado por los actores para obtener cobertura del tratamiento de fertilización que efectuaron el 20 de mayo del 2015, O.S.E.P. respondió que iniciaran el expediente administrativo con la documentación respectiva, conforme ley 3.909 y Resolución 157/13.

    - no hay dudas de que el derecho a la salud es un derecho que está consagrado tanto en nuestra Constitución como en los pactos internacionales, las leyes nacionales y locales. Por lo demás, esta no es una cuestión que esté discutida por las partes como tampoco lo es el hecho de que la infertilidad debe ser considerada como una enfermedad siendo ésta la razón por la cual la demandada ha dictado distintas resoluciones a fin de cubrir en un primer momento tratamientos de baja complejidad y luego de alta complejidad para paliar la esterilidad.

    -el marco contractual que se da entre las partes está regido además por normas nacionales y provinciales que le imponen a las obras sociales y de medicinas prepagas una serie de coberturas mínimas a las que deben hacer frente, aun cuando se entiende que esa nómina no es taxativa ya que hay varias situaciones donde se ha entendido que corresponde a las Obras Sociales o Medicinas Prepagas hacer frente a prestaciones no contempladas en dichos planes, cuando el derecho a la vida se ha visto en juego.

    - con respecto a la vía intentada, el art. 43 de la Constitución Nacional dispone que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitu-ción, un tratado o una ley”.

    -dentro del ámbito provincial, la acción de amparo se encuentra regulada por la Ley 6504 que en su art. 1 establece: “Podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial, un tratado o un ley, con exclusión del derecho a la libertad física”.

    - el art. 13 de la referida norma dispone que: “La acción de amparo en los casos del art. 1, deberá articularse dentro de los diez días a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que repute violatorio de sus derechos constitucionales”.

    -de las normas citadas se...

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