Sentencia nº 52009 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 22 de Septiembre de 2016

• Ponente: MASTRASCUSA, COLOTTO, MÁRQUEZ LAMENÁ.
• Fecha de Resolución: 22 de Septiembre de 2016
• Emisor: Primera Circunscripción
• Materia: ACCION DE AMPARO - DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS - FERTILIZACION ASISTIDA - OSEP - DERECHO A LA SALUD - INCONSTITUCIONALIDAD

Expte: 52.009

Fojas: 136

En Mendoza, a los veintidós días del mes de septiembre de dos mil dieciséis reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., trajeron a deliberar para resolver en definitiva losautos 257473/52009 “C.D.E. y ots. c/ Osep p/ acción de amparo” originarios delPrimer Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil, Comercial y M. la PrimeraCircunscripción Judicial, ve-nidos a esta instancia en virtud delrecurso de apelación interpuesto a fs. 97 por la parte actoracontra la sentencia de fs. 93/96.

Al interponer su recurso los apelantesexpresaron agravios tal como lo dispone decreto ley 2589/79 lo que consta a fs.97/105.

Llegados los autos al Tribunal se corrió traslado de los funda-mentos delrecurso interpuesto a la contraparte, contestando OSEP 114/120 y a fs. 124 Fiscalía de Estado.

A fs. 129 dictamina el Sr. Fiscal de Cámaras, con lo que queda la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.,C., M.L..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestio-nes a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DI-JO:

I. La sentencia impugnadarechazó la acción de amparo intenta-da por los actores con el fin de que la demandada les otorgara cobertu-ra para realizar el tratamiento de fertilización asistidapor la técnica ICSI incluyendo los gastos complementarios que el mismo requiriese, en la cantidad del tres tratamientos anuales con intervalos de tres me-ses.

La sentencia se fundó esencialmente en que los amparistas habí-an consentido la resolución N°157/2013 más allá de las disposiciones que se cuestionan en el amparo y no han demostrado actos lesivos de la demandada por no haber en todo caso, iniciado un reclamo admi-nistrativo, que hubiera permitido ante la denegatoria de la OSEP in-tentar la vía a la que ahora han recurrido. Sostiene la sentenciante que la carta documento no es una vía idónea en materia administrativa.

Contra esta resolución se alzan los actores, quienes al fundar su recurso, y luego de un relato de los antecedentes de la causa, señalan que luego dehaber consultado con la Dra. A.P. en el año 2008 se le realizaron a la Sra. Leytes tres ciclos de inseminación intrauteri-na (baja complejidad) en el año 2012 no logrando el embarazo. Como consecuencia de ello y siendo la única posibilidad por los diagnósticos de ambos someterse a un tratamiento de fertilización asistida FIV co-mo único método para intentar la consecución de un embarazo en término, ambos ingresaron al Programa de Fertilidad que tiene im-plementado OSEP mediante la resolución 157/83 el 19/2/2014, sin que desde esa época la obra social haya manifestado su intención de prestar la coberturamédica y asistencial conforme a lo indicado por la profesional a cargo del programa.

Destacan que la marcada oligoespermia que presenta el SR. Cara impone urgencia en la necesidad de realizar el tratamiento, señalando que se acompañaron tres espermogramas del año 2013 que demostra-ban que en el lapso de tres meses su cuadro se había agravado.

Se quejan del argumento utilizado por la Sra. Juez a quo en cuanto a que se sometieron voluntariamente al programa y forma de proceder de la OSEP, manifestando que cuando los amparistas se in-corporaron a dicho programa nunca imaginaron el gran tiempo que deberían esperar para que la obra social cumpliera con su cobertura. Destacan más adelante que el paso del tiempo puede impedirles el ac-ceso a la paternidad.

Agregan que no puede aplicarse la teoría de los actos propios como lo hace la sentenciante y menos aún cuando se trata de un dere-cho a la salud.

Se preguntan qué camino les quedaba cuando concurrieron un sinnúmero de veces a la obra social con resultado negativo y qué sen-tido tenía iniciar un expediente administrativo como lo requiere la sentenciante.

Luego se refieren al derecho constitucional a la reproducción y a constituir una familia citando doctrina.

Destacan que enviaron la carta documento por cuanto hasta esa fecha no habían obtenido sino respuestas negativas a su requerimien-to.

Se refieren a que la normativa a la que se los somete por parte de la sentenciante ha sido declarada inconstitucional por numerosos juz-gados provinciales, inclusive por ella misma en los autos que citan. Señalan que no entienden el...