Sentencia nº 281 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 18 de Mayo de 2016

• Ponente: POLITINO - ZANICHELLI - FERRER
• Fecha de Resolución: 18 de Mayo de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: ALIMENTOS - TENENCIA DE HIJOS MENORES - CUOTA ALIMENTARIA - PROGENITOR NO CONVIVIENTE - OBLIGACION ALIMENTARIA - SUMAS DE DINERO - RETENCION DIRECTA SOBRE LOS INGRESOS DEL ALIMENTANTE

Fs. 291

Nº3759/13/7F-281/15

``ISUANI CECILIA EN AUTOS N°1710 ISUANI MARIA Y CARRETERO JOSE POR DIV. VINC. C/CARRETERO J.F.P.I.. AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA .

M.,18 de Mayo de 2.016.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arribacaratulados, llamados para resolver a fs.289,habiéndose practicadosorteo a fs.290y,

CONSIDERANDO:

I.-Que vienen estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelacióninterpuesto por el incidentado a fs. 243en contra del decisorio recaído a fs.226/230que hace lugaral aumento de la cuota alimentaria a favor del menorJoséAgustín C. a cargo de su padreJoséFederico C.,fija la misma enel 30% de los haberes que percibe el demandado como empleado de laDirección General del Servicio Penitenciario dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia, condeducción de los descuentos de ley y con efecto retroactivo a la fecha de notificación del incidente (27 de noviembre de 2013) con más el treinta por ciento del sueldo anual complementario, debiendo retenerse y depositarse en lo sucesivo por mes adelantado, del primero al diez de cada mes, en caja de ahorro de usuras pupilares del Banco de la Nación Argentina y con autorización a la progenitora para el retiro de losfondos. Asimismo ordena la retención directa de la suma equivalente al 30% de los haberes que perciba por todo concepto el demandado, con deducción de los descuentos de ley, oficiandoa tal efecto al Ministerio de Seguridad de la Provincia.Imponelas costas al demandado y difiere la regulación de honorarios, la que se concreta por auto recaído afs. 262.

Sucintamente la actora fundasu pretensión en que la cuota pactada y homologada en el año 2008 de $ 500,es insuficiente para cubrir los gastos del menor, atento al transcurso del tiempo, el aumento de precios, la mayor edad del niño y las mayores necesidades y gastos que ello implica.

El demandado se resistetotalmente a la pretensión, pidiendo su rechazo, aduciendo que tiene una tenencia compartida de hecho, quepasamás tiempo con su hijo que la actora, que abona en efectivo una suma superiora la acordada,que se hace cargo delosdistintos rubrosque detallay que sus ingresos, desde la fijación de la cuota,han registradosóloun escaso incremento.

La juez a quo, atento a la época en la que recae el decisorio-28 de agosto de 2014-loencuadra en lo dispuesto por el artículo 265 del CCivil.Tiene por probado: 1) que la progenitora percibe un sueldo estable en el Hospital Lagomaggiore,no asíen el Hospital C.P. noes docente de la Universidad delAconcagua;2) que han transcurrido más de seis años desde la fijación de la cuota; 3) que se hanreunido indiciossuficientes que permiten inferir la necesidadde elevar sustancialmentela cuota,pues carece de lógica exigir la demostraciónmaterial de la insuficiencia de una suma fijada seis años atrás.

Toma en cuenta la mayor edad del menoryel notorio aumento del costo de vida.

Enordenal quantum entiende que se presume el incremento de las necesidades del niño -por el solo transcursodel tiempo, la mayor edad y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda- y que el demandado no ha acreditado que se encuentre impedido para afrontar el aumento reclamado, siendo que se encontrabaen mejores condiciones para hacerlo.

Refiere que de las pruebas acompañadas,en especial la aportada por el mismo demandado, se presume que su capacidad económica es distinta a la referida por él, teniendo encuenta los gastos en especie que dice haber afrontadoa favor de su hijo los que distan mucho de los escasos ingresos que dice percibir, surgiendo además de lostestimonios e informe de fs. 187/192 que tiene una remuneración estable y no pasa necesidades económicas.

Estima no probada la tenencia compartida de hecho que invoca el demandado ypondera queéstefue emplazado a producir la prueba tendientea demostrar la imposibilidad económicade hacer frente a lo solicitadopor la actorayno cumplióen tiempo y forma por lo que,conforme a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no le corresponde a la actora probar las posibilidades económicasdelalimentantesino que es éste quien debehacerloo,en su defecto, demostrar su imposibilidad de prestar alimentos.

II.-A fs.266 seordena al apelante que funde su recurso en elplazode ley (art. 142 del CPC).

III.-A fs.267/273expresaagravios.

Se agraviaen cuantorefiereuna actitud parcial del tribunal hacia su personay queno se hubieraconsideradoque élnose oponía a abonar alimentos para su hijoque lo hace con creces- sino que prefería continuar abonando varios rubros en especie, como el pago del colegio, delClubRegatas, al que asisten juntos padre e hijo a hacer deportes y que nada dice la juez respecto a los aumentosdinerariosvoluntarios realizados por su parte,nidel pagoque realizade todos los gastos de ropa, salud, educación, deportes, esparcimiento, conforme a la prueba acompañadapor su parte que, dice, no ha sido tenida en cuenta, tornando nuloy arbitrario el decisorio.

El segundo agravio, que se identifica con el primero, refiere nuevamente a la omisión de ponderación de la prueba: a)documental incorporada a fs. 14/159,consistente enfotos, recibos de pagomensual endinero efectivo,que comenzósiendo de $ 500 yquede manera voluntaria fue aumentando progresivamentea $ 700yluego $ 900y todos los gastos acreditados,ya que abona en algunos casosla totalidad y en otros la mitad, de los gastos extraordinarios del niño, tales como festejos de cumpleaños, útiles escolares para el inicio de cada ciclolectivo;el C.S.P.N. y todos los útiles escolares, uniformes, y gastos propios de asistira un colegio privado; lasvacaciones y esparcimiento que disfruta cada añocon él, tal como acreditóconfotografías; elteléfono celular, natación en pileta climatizada, básquet, gastos extras que el club exige, traslados, vestimenta, calzados deportivos, guitarra (antes)yjudo (actualmente);las meriendas escolares, comida diaria necesaria, elementos de higiene personal-tal como consta en los resúmenes de las tarjetas y tickets-, gastos médicos y de saludya que éllo lleva al dentista, psicólogo, dermatólogoymédico clínico;b) los testigos ofrecidos por él;c)la prueba informativade la que surge que la actora percibe mayores ingresos que él.

IV.-A fs.275se corre traslado a la contraria de la fundamentación del recurso, la que contesta a fs.276/279y solicita,por las razones que expone,a las que remitimosad brevitatis causa, el rechazo del recurso incoado y la confirmación de la sentencia.

V.-A fs.288la Asesora de Menorescontesta la vista conferida.

VI.1.-Atento aqueel demandadoplantealanulidadde la decisión recaída en la instanciaprecedente,de conformidad con el art. 141 inciso III del Código Procesal Civil,si se hubiera tachado de nulo el procedimiento o la sentencia, corresponde merituar en primer término esta cuestión.

El recurso de nulidad se encuentra ínsito en el recurso de apelación,en tanto no tiene autonomía en nuestro sistema adjetivo y queda absorbido por la apelación.

La nulidad procesal es la ineficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos con aplicables al recurso de nulidad (P.R., Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958).

La jurisprudencia ha señalado que la procedencia del recurso de nulidad posee carácter excepcional y debe ser de interpretación estricta (CNCiv. Com. Fed. Sala II, 25/6/98,LL l998-E-471; CCivCom. Rosario, S.I., l6/4/99, RepLL, 200-2170,n°25 y LLLit., 2000-534; CCivComLab. V.T., 4/4/97, LL l999-B-819). La nulidad de la sentencia debe ser interpretada con criterio restrictivo y declararse sólo cuando los hipotéticos vicios no puedan subsanarse al momento de considerar el recurso de apelación (CNCiv.Com.Fed. Sala III, 12/9/96, LL l997-B-804). Como consecuencia de la absorción del recurso de nulidad por el de apelación, si el agravio puede ser reparado por el tribunal de segunda instancia corresponde modificar el pronunciamiento antes de decretar su nulidad (CNCiv., S.J., 15/7/98, LL l998-F-636).

No constituyen materia del recurso de nulidad, los agravios que hacen a la cuestión de fondo debatida, como son los relativos a la errónea aplicación del derecho o valoración de pruebas, en tanto pueden ser revisadas y comprendidas en la apelación.

VI.2.-El recurso de nulidad comprende agravios ocasionados por defectos en el procedimiento no convalidados o en la sentencia.

Los defectos en la sentencia abarcan los vicios de forma y los de contenido. Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tribunal (juez incompetente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del C.C., faltade firma, etcétera. En los defectos de contenido Podettiincluye los supuestos de omisiones, las extralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios o errónea calificación de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta deconcordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos afectan la justicia del pronunciamiento y considera que,en principio, resulta natural que se omita la invalidación, debiendo restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del pronunciamiento defectuoso. Las omisiones pueden ser de pronunciamiento, de fundamentación o de consideración de hechos o citas legales. Las omisiones de pronunciamiento sólo justifican la nulidad cuando son graves; las de fundamentación sólo dan lugarala nulidad cuando son totales y las de consideración de hechos o pruebas deben ser subsanadas mediante la apelación. Las extralimitaciones del...