Sentencia nº 20 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 3 de Junio de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO
• Fecha de Resolución: 3 de Junio de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: ALIMENTOS - CUOTA ALIMENTARIA - GUARDA DEL MENOR - TENENCIA DE HIJOS MENORES - MODIFICACION DE CUOTA ALIMENTARIA

Fs. 176

En la Ciudad de Mendoza, a los tres días del mes de Junio del 2.016 se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces C.Z. y Estela Politino y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 1245/11/1F-20/14, caratulada ``G.J.L. POR EL MENOR F.G.N.Y.C.F.C. AUGUSTO POR ALIMENTOS , originaria del Primer Juzgado de Familia de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por el demandado, contra la sentencia de fs. 113/115 la que decidió fijar la prestación definitiva de alimentos a cargo del Sr. C.A.F. a favor de su hijo N.Y.F.G.; imponer las costas al alimentante y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 174, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. Z., F. y P..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantéaronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. C.Z.:

1. En contra de la sentencia recaída a fs. 113/115 por la que se fija una cuota alimentaria definitiva a favor de N.Y.F.G. y a cargo de su padre Sr. C.A.F. por una cantidad equivalente al 15 % que por todo concepto deducidos los descuentos obligatorios por ley- perciba el demandado con motivo de su actual trabajo en relación de dependencia o de cualquiera que el futuro perciba, sin SAC, más el pago de la obra social Swiss Medical pagadero del 1 al 10 de cada mes y retroactivo a la fecha de interposición de la demanda, apeló el demandado a fs. 118.

Para así decidir el J. de grado argumentó del siguiente modo: que el monto que debe alcanzar una cuota alimentaria es una cuestión de hecho a determinar por las partes o el juez, para lo cual deberán tenerse en cuenta las necesidades del alimentado y las posibilidades económicas del alimentante; la documental aportada por el demandado, la testimonial rendida y el relato de las partes realizado en las entrevistas sociales, las que no fueron observadas, constituyen indicios de los que surge las necesidades del menor, las que además, se presumen en atención a su edad; que el progenitor que ejerce la guarda del niño en el caso la Sra. G.- aporta también su obligación en especie, llevando a cabo las tareas propias de la organización doméstica de una casa, por lo que al fijarse el monto de la cuota a fijarse si bien estará a cargo del progenitor no conviviente, se tendrá en cuenta lo que debe aportar aunque sea en especie, su madre; en cuanto a las posibilidades económicas del alimentante debe merituarse la entrevista social de la que surgen sus ingresos y los rubros que él cubre, habiéndose probado que al mes noviembre del 2.012 percibía un salario de $ 9.061; teniendo en cuenta la edad de alimentado, el ingreso de su padre, etc. considera ajustado a derecho fijar una cuota equivalente al 15% de los haberes del demandado, más el pago de la obra social.

2. A fs. 122/125 expresa agravios el apelante.

   Destaca que el J. de grado ha omitido considerar prueba determinante y concluyente, aportada por la propia actora, lo que nulifica la sentencia recurrida por agraviar garantías constitucionales básicas, como es la del debido proceso, la que requiere no solo el acceso formal a la justicia, sino también la realización de cada una de las etapas en donde se le dé al litigante la oportunidad de ser escuchado.

   Luego de transcribir en parte el resultado de las encuestas sociales practicadas en los domicilios de las partes, y los dichos de los testigos, aduce que de dichos elementos surge que convive con el menor casi la mitad del mes, por lo que se torna innecesario fijarle una cuota alimentaria ya que de por sí, con los días que con él convive le procura lo necesario para su subsistencia, al menos durante esos quince días, sin tener en cuenta, además, el resto de los rubros que abona.

   Sostiene que el sentenciante debe merituar toda la prueba y no solamente una parte de ella, y si decide no considerarla debe explicar las razones que lo lleva a tal decisión, cuestión que en el caso, no hizo.

   Expresa que la accionante no ha demostrado el monto de los alimentos que reclama, limitándose a formular una vaga e imprecisa referencia a la necesidad que se fije una cuota alimentaria sobre la base que ejerce la tenencia de hecho del menor, cuando en realidad, la comparte con el demandado. Agrega que, incluso, la tenencia del niño no ha sido definida, por cuanto su parte ha solicitado que le sea otorgada en forma compartida a través de la reconvención deducida en los autos N° 1244/11/1F, los que también fueron ofrecidos como prueba, sin que el J. a-quo los haya considerado a los fines de resolver la presente causa..

   Concluye que ninguno de los elementos básicos para fijar una cuota alimentaria se presenta en el caso que la tenencia sea ejercida por el progenitor reclamante y la determinación de los gastos que el menor demanda en concepto de alimentos.

   Considera que la progenitora estaba en mejores condiciones de probar las actividades y necesidades de su hijo, su nivel de vida y sus ingresos económicos, cuestión que no hizo.

   Solicita se haga lugar al recurso y en consecuencia se rechace la demanda.

3. Corrido traslado de la expresión de agravios a fs. 130/132 la parte actora contesta, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por las razones que expone a las que me remito en honor a la brevedad.

4. A fs. 173 toma intervención ante esta alzada el Ministerio Pupilar, quien, contestando la vista conferida, solicita se rechace el recurso interpuesto.

5. En primer lugar, y en atención a lo dispuesto por el artículo 141 inc. III del C.P.C., corresponde tratar el planteo de nulidad efectuado por la parte recurrente.

   El recurso de nulidad se encuentra ínsito en el recurso de apelación en tanto no tiene autonomía en nuestro sistema adjetivo y queda absorbido por la apelación.

   La nulidad procesal es la ineficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos con aplicables al recurso de nulidad (P.R., Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958).

   La jurisprudencia ha señalado que la procedencia del recurso de nulidad posee carácter excepcional y debe ser de interpretación estricta (CNCiv. Com. Fed. Sala II, 25/6/98, LL l998-E-471; CCivCom. Rosario, S.I., l6/4/99, RepLL, 200-2170,n° 25 y LLLit., 2000-534; CCivComLab. V.T., 4/4/97, LL l999-B-819). La nulidad de la sentencia debe ser...