Sentencia nº 588 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 26 de Agosto de 2016

• Ponente: POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 26 de Agosto de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: RESPONSABILIDAD PARENTAL - TENENCIA COMPARTIDA DE HIJOS MENORES - TENENCIA PROVISIONAL DE HIJOS MENORES - MEDIDAS CAUTELARES - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs.146

Nº1285/14/8f-588/14 .

``Y.M.C.C.A.G. POR MEDIDAS PRECAUTORIAS .

Mendoza,26deAgostode2.016.

AUTOS Y VISTOS :

Llamados los autos para resolver a fs.144y practicadosorteode estilo a fs. 145 y,

CONSIDERANDO:

I.Llegan estos autos a la Cámara en virtud del recurso de apelación interpuesto porel demandadoa fs.69contra la resolución de fs.53/56, por la quese hace lugar a las medidas precautorias solicitadas por la actoray se otorga la tenencia provisoria de A.H. a su madreSra. M.C.I.O.; se fijan alimentos provisorios a favor de A.H. y a cargo de su padre A.G.H. por la suma equivalente al 20% de los ingresos mensuales, menos los descuentos de ley, que percibe el demandado como empleado del Banco HSBC Bank Argentina S.A., por mes adelantado, la que deberádepositarsedel 1 al 10 de cada mes en una cuenta del Banco Nación, con suficiente autorizaciónpara que la Sra.Yñiguez extraiga las sumas depositadas;seatribuye el hogar conyugal sito en calle Argerich 657 de G.C., M. a la Sra.María C.I. en los términos y con los alcances del artículo 231 del Código Civil, debiendo procederse a la exclusión del hogar conyugal del Sr. A.G.H., a través delOficial de Justicia, habilitando a tal fin el auxilio de la fuerza pública y allanamiento de domicilio, en caso de resultar necesario; autorizando en el mismo acto el retiro de efectos personales (ropa, calzado, documentación, elementos de trabajo; dispone la prohibición de acercamiento y contacto del Sr. A.G.H. hacia M.C.O., a su domicilio real, laboral y otro/s que habitual o circunstancialmente frecuente conforme ley 26.485; hace saber a las partes que a fin de quela prohibición de acercamiento dispuesta no afecte la vinculación paterno filial, deberán arbitrar los medios para que Alejo mantenga comunicación con su padre, pudiendo a tal fin solicitar la colaboración de terceros (parientes, amigos) que sirvan de nexopara la concreción de los encuentros entre el padre y el niño. Difiere la imposición de costas y la regulación de honorarios para su oportunidad.

II.Para asíresolver la juez a quo tuvo en cuenta:

Tenencia Provisoria:

P. dela prueba rendida surge que A. ha permanecido con su madre desde la separacióndel matrimonio, conforme declaraciones testimoniales de fs. 45/46 y 47; acta notarial de fs. 15/19 que refleja mensajes enviados por el demandado a la actora de los que se puede inferir que elniño vive con su madre y el padre mantiene un régimen de visitas;y pericia psicológica de fs. 42de la quese desprende que la accionante presenta funcionales recursos para el ejercicio del rol materno.

Destaca el carácter mutable de la medida cautelar sin perjuicio de lo que se decida en la causa sobre tenencia y la decisión definitiva que recaiga en la misma.

Alimentos Provisorios:

Refiere a la particularidad que los alimentos solicitados por la vía cautelar son lo que ofrece el demandado en los autosn°2735/13/8Fque tiene a la vista-a fs. 20 de los mismos en función de lo cual estima que nada impide que se fijen en calidad de provisorios a fin de asegurar la percepción de los mismos en beneficio de Alejo, hasta tanto recaiga decisión definitiva enaquellos autos y en tanto la postergación de la bilateralidad en nada afecta al demandado, desde que se trata de establecer alimentos que él mismo ha ofrecido.

Atribución del hogar conyugal:

Con sustento en el artículo 231 del Código Civil expresa que enel caso la actora ha permanecido bajo el cuidado del hijo menor de edad, después de la separación del matrimonio y por la presente le otorga la tenencia provisoria del niño. Por lo cual entiende que, sin entrar aquíen la consideración de los motivos o causas que motivaron a la Sra.Yñiguez a aceptar trasladarse a un inmueble alquilado por el esposo, mientras éste permanecíaen el que fuera el hogar conyugal con los hijos mayores de edad, corresponde hacerlugar al pedido pues surge de autos que: a) el demandado se encuentra en mejores condiciones(laborales y económicas) para alquiler un inmueble según declaraciones testimoniales de fs. 45/46 y 47; b) no tiene a su cargo el cuidado del único hijo menor de edad del matrimonio, lo que en la práctica implica menor disponibilidad temporal para obtener ingresos;c)la pericia realizada a la actora da cuenta que presenta elementos compatibles con el perfil de la mujer maltratada.

Prohibición de acercamiento y contacto:

Estima que de la pericia y del acta notarial surge acreditado elmaltrato psicológico y hostigamiento del demandado hacia la actora, tornándose asíprocedente con carácter preventivo y mutable el pedido de prohibiciónde acercamiento delmismoa laSra. Y..

S. tal medida no puede devenir en perjuicio de la vinculación paterno-filial, por lo que los adultos deberán arbitrar los medios para que un tercero neutral facilite los encuentros de Alejo con su padre.

III.E. expresa agravios afs.91/105y,en general,afirma que el juez otorga estas medidas sin que se encuentren acreditados los requisitos exigidos por el art. 112del CPC, con indicios, meras conjeturas,testimonios de amigas de la actora,lo dicho porésta y la pericia.

En particular, solicita la revisión de cada una de las medidas adoptadas, con los siguientes argumentos:

Tenencia provisoria:

Se queja en cuanto se hubiere considerado que el temor radica en el solo hecho de que su parte peticione latenencia delmenoro que,si le concede la tenencia a él, la madre se veráprivada delacuota alimentaria.

Sostiene quesi bien pidióla tenencia de Alejo, lo hizo ante la inminencia de que la madre se trasladase a la Provincia deBuenos Aires y el niño fuera privado de su entorno familiar.Pero,cambiadas las circunstancias, alejado el peligro de esa mudanza de domicilio,ha reconocido la necesidad de que el niño conviva con su madre y por ello,al contestar la demanda entablada en autos N°710/14/8F caratulados ``Y.O.M.C. c/HolzhekerA.G. por Tenencia ,no se ha opuesto,pero,atento la conflictiva de los progenitores,solicitóqueambospadres sean sometidos a pericial psicológica,a fin de determinar si ambos pueden ejercer el rol paterno-materno y la vinculacióncon elmenor, valorando cualquier conducta nocivade ambas partes.

Afirma que no hay peligro en la demora ni circunstancias que hagan suponer que el niño de no adoptarseaesta medida caería en un estado de indefensión.

Alimentos provisorios:

S. cuanto dice que tampoco era necesario que se ordenase una medida precautoria en este sentido,porque no existe peligro en la demora,toda vez que su parte abonaba cuota alimentaria, ofrecida en los autos N°2735/13,caratulados ``H.A.G. c/YñiguezMaría Candela p/Alimentos, en donde cumplía con la obligación alimentaria,por lo que fijarla por medio de esta precautoria, seríaun exceso procesal.

Atribución del Hogar conyugal:

Reconoce que la Sra. Y. estáa cargo de Alejo. Sin embargo se quejaen cuanto se considera que su parte estáenmejores condiciones para alquilar,pues dicequesi biense quedóviviendo en el hogar conyugallo hizo encompañía de sus hijos A. y S.,cuyos alimentos solventa él sin ayuda de la progenitora.

Asevera que cuando estaba por vencer el alquiler de la vivienda donde habitaba la progenitora con A.,él dialogóconellapara solucionar el problemahabitacional, a lo cual le respondiócon evasivas, poco diálogo, dándose por terminado el mismo con la exclusióny atribucióndel hogar conyugal.

R. no existieron motivos para la medida,toda vez que él se quedóviviendo en el hogar conyugal con sus hijos y aAlejo le proporcionóhabitacióncon la cuotaalimentaria, por lo cual, dice, deberáprocederse a la restitución del inmueble.

Agrega que no surgen elementos probatorios que permitan inferir que deba atribuirse a la actora el hogar conyugal, ya que la misma al momento de la interposiciónde la medida precautoria, tenía vivienda estable, con las comodidades necesarias para satisfacer a su hijo menor de edad; el progenitor abonaba el canon del alquiler y ante la proximidad de su vencimiento, él se encargaría de su renovación.

A. bienlos ingresos de la Sra.Yñiguez son menoresque los suyos, él tienea su cargo otros dos hijos, a quien debeprocurarles lo necesario para su subsistencia, ya que si biensonmayores deedad, no cuentancon trabajo estable yestán estudiando,priorizando el estudio al trabajo.

Observa que el juez no determina las causales de cesación de esta atribución, ni el tiempo que regirá, con lo cual lo coloca en una indefensión, ya que tiene a su cargo a sus hijos, abona cuota alimentaria y con el restodebe procurarse vivienda, quedando asíen una situación desfavorable.

Prohibición de acercamientoy contacto:

Se agravia en cuanto a la faltade probanzaspara decretarla,por cuanto lasola actuación notarial donde se pretende hacer valer hostigamiento,violencia psicológica, es una parte de la relación que vivíanlos cónyuges antes y durante la separación, que si bien ha sido conflictiva,élno es una persona violenta,sabe dominar sus impulsos y no causarádaño alguno a la actora,lo que demostraráconla prueba pericial.

IV.A fs. 100/105 contesta la actora el traslado conferido de la expresión de agravios y solicita el rechazo del recurso impetrado, por las razones que expresa, a las que nos remitimosad brevitatis causa.

V.A fs.112/113 se resuelve sobre las pruebas ofrecidas disponiendo las medidas adecuadas para la sustanciación de las que asílo requieren.

A fs. 116/116 obra prueba testimonial

A fs. 126/127 copia de la pericia psíquica realizada a la Sra. Y.O., M.C. y al Sr. H., A.G., la que se pone a disposición de las partes por el término de ley.

A fs. 133/134 obra audiencia testimonial.

A fs. 136 se emplaza al apelante a instar la producción dela prueba pendiente, bajo apercibimiento de ley y a fs. 142 de declara la caducidad de la prueba ofrecida porelapelante y no rendida.

VI.-A fs. 143contesta el Ministerio Pupilar la vista conferida, solicitando la confirmación del decisorio impugnado,por los motivos que expresa,a los que nos remitimosen honor a la brevedad.

VII. Tenencia provisoria .

Esta Cámara se ha...