Sentencia nº 638 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 21 de Septiembre de 2016

PonenteFERRER - ZANICHELLI - POLITINO
Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2016
EmisorPRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
MateriaDAÑOS Y PERJUICIOS - DAÑO MORAL - FILIACION - RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL - PRUEBA - CARGA DE LA PRUEBA

En la Ciudad de Mendoza, a los veintiún días del mes de septiembre de 2.016, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los señores jueces titulares de la misma D.. G.F., C.Z., y Estela Politino y traen a deliberación para resolver en definitiva la causaN°641/13/4F-638/15 caratulada ``R.J.L. POR SU HIJO MENOR C/VILLANUEVA FURNARI MARCELO P/FILIACIONoriginaria del Cuarto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 104 por la parte demandada en contra de la sentencia de fs. 99/102vta., por la que se sobresee la acción de reclamación de filiación por haber devenido abstracta; se hace lugar a la pretensión de daño por $36.000,00, se impone las costas al demandado y se regulan honorarios.

Habiendo quedado en estado, a fs. 134 se llaman los autos para resolver y a fs. 135 se practica el sorteo que determina el artículo 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. F., Z. y P..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA:Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA:C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. G.F. dijo:

1.La. Juez acogió la demanda de daño por la falta de reconocimiento paterno en tiempo oportuno, por entender que V. reconoce la relación sentimental con R., que mantuvieron relaciones sexuales, que supo del embarazo y del parto, y porque desde un primer momento se comportó como si fuese el padre de L., visitándolo y colaborando con su manutención.

Señala que, aunque el demandado califique a dicha relación de no formal, lo cierto es que la posibilidad de ser el padre del niño existía y que la duda, basada en este hecho, no ha quedado acreditada. Por el contrario, fácticamente actuó como si fuera su padre, no advirtiendo, la juez a quo, un impedimento real, concreto y sostenido en el tiempo para omitir el reconocimiento.

En lo referido al monto fijado, hace notar que el demandado al contestar no cuestiona el monto del reclamo, sino que pide su rechazo por no saber que era el padre.

Ante la ausencia de elementos probatorios que den indicios específicos de la magnitud del daño, está a los parámetros jurisprudenciales y, para fijar el monto en $36.000,00, toma en cuenta que el niño tiene 5 años de edad, que está escolarizado, que el demandado recién reconoció a su hijo una vez iniciado el proceso y luego de efectuarse la prueba de ADN.

2.El apelante expresa agravios a fs.114/116. Se queja de que se le hayan impuesto la totalidad de las costas y de que se haya hecho lugar al daño moral. Señala que la juez a quo no tuvo en cuenta que de la prueba rendida surge que J.R. mantenía relaciones sexuales con otros compañeros y superiores de la fuerza policial (testimonial de L.S. a fs.67 vta.), por lo que resulta lógico de su parte dudar sobre su paternidad y esperar el resultado de la prueba de ADN, prueba que la madre se negó a realizar oportunamente (testimoniales de fs.64vta., 67 y vta.). Se agravia en consecuencia de que deba pagar una suma de dinero por daño moral cuando no puso obstáculo para posibilitar el reconocimiento del menor. Cuestiona que la magistrada extraiga presunciones del hecho de su comportamiento en relación a la madre y a su hijo, cuando en verdad no tenían una relación con convivencia.

Sostiene que el daño moral, en palabras de la actora, encubre un reclamo alimentario, toda vez que el monto peticionado lo es para obtener un respaldo económico para el futuro de L..

Reprocha que se haya fijado un monto sin prueba concreta en relación al daño moral supuestamente sufrido por el niño. Aduce que L. no ha padecido daño moral ya que por su corta edad no ha sido objeto de discriminación social, bullying, no ha tenido dudas sobre su identidad, depresiones etc. Hace notar que es la propia juez la que reconoce que él se comportó como padre acompañando al niño, por lo menos hasta el año 2013, en que la madre se niega a realizar las pruebas de ADN en forma extrajudicial. En función de ello, considera excesivo el monto fijado y dice que si bien no lo cuestionó al contestar la demanda, se opuso al rubro en su totalidad.

Pide la revocación del fallo apelado.

3.Corrido traslado de la expresión de agravios, la actora contesta el mismo a fs. 119/121, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por las razones que expone a las que me remito en honor a la brevedad.

4.A fs. 124 y 133 dictamina el Ministerio Pupilar, a favor de la confirmación del fallo recurrido.

5.Corresponde expedirme, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. A.K. de C., los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. K. de C., A., ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).

El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

De este modo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley.

En el caso lo que ha sido materia de agravios es lo referido a la condena de reparación del daño moral por la falta de reconocimiento voluntario de un hijo.

Ahora bien, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del Código Civil), aquél que diera origen a este proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, dicha relación jurídica, al haberse consumado antes de que entrara en vigencia el actualCódigo Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo al sistema del anterior Código Civil - ley 17.711 (cfr. M. de Espanes, L., ``Irretroactividad de la ley , Universidad de Córdoba, 1975, pág.. 22 y 42/43, p. IV, apartado ``b ).

A modo de ejemplo, ante la modificación del art. 1078 por la ley 17.711 que estableció que la indemnización por actos ilícitos debía comprender la del daño moral, la doctrina sostuvo que el daño moral era uno de los presupuestos de hecho de la obligación de resarcir, por lo que era uno de los hechos constitutivos de la relación jurídica. Por ello se resolvió que no podía ser aplicada la nueva ley, pues ella se dirigía a la misma constitución de la relación jurídica, que se concluyó bajo el amparo de la ley anterior (cfr. M. de Espanés, citado por R., J.C., Instituciones de Derecho Civil , Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As.1998, pág.231).

6.En consecuencia, al no discutir el apelante la procedencia del daño moral en sí mismo, sino la ausencia de uno de los presupuestos, en el caso,``la culpacomo factor de atribución, en honor a la brevedad, en lo atinente a la evolución de la doctrina y jurisprudencia respecto a la procedencia del daño moral por falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, remito al voto preopinante de la Dra. Z., en fallo de esta Cámara, recaído en los autos n° 527/11, ``PEÑALOZA, OLGA EUGENIA P/ SU HIJO PEÑALOZA FRANCO CÉSAR C/ DEAN, PEDRO ALFREDO P/ FILIACIÓN. DAÑO MORAL. ALIMENTOS DEFINITIVOS , del 22/11/2012, LS7-462.tema laCámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II - Azul, Buenos Aires,expresó: ``Ingresando al fondo de la cuestión cabe recordar la doctrina legal de la Suprema Corte que emana de la causa Ac. 46.097 (SCBA, sent. del 17-III-92), conforme la cual "afirmar que la mera circunstancia de no realizar el reconocimiento espontáneo de la filiación extramatrimonial constituye una ilicitud o, lo que es lo mismo, que es reprochable jurídicamente, está en pugna con el principio sentado por el art. 1066 del Código Civil e importa una afirmación dogmática... la omisión paterna de reconocimiento no constituye por sí sola una ilicitud en nuestro ordenamiento jurídico" (S.C.B.A, Ac. 59.680, del 28/4/98 "Piccinelli...", Ac. 54.506, del 10/11/98 "D, M.R."; esta S., causa nro....

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