Sentencia nº 425 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 27 de Septiembre de 2016

PonenteZANICHELLI - POLITINO - FERRER
Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2016
EmisorPRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
MateriaPRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD - RESPONSABILIDAD PARENTAL - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 150

En la Ciudad de Mendoza, a los veintisiete días del mes de Setiembre del 2.016 se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces C.Z., E.P. y G.F., y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 495/14/3FLH-425/15 caratulada ``C.B.V.C.F.J.M.P.P.. PATRIA POTESTAD , originaria del Tercer Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 113 por el demandado en contra de la sentencia de fs. 109/111 por la que se hace lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia priva de la patria potestad (responsabilidad parental) al Sr. J.M.F. respecto de sus hijas L.A.F. y A.P.F.; se imponen las costas al demandado y se regula honorarios.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 149 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. Z., P. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantéaronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA:Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. C.Z. DIJO:

1. En contra de la sentencia recaída a fs. 109/111 por la que por la que se hace lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia priva de la patria potestad (responsabilidad parental) al Sr. J.M.F. respecto de sus hijas L.A.F. y A.P.F. quedando para el futuro privado de la titularidad y del ejercicio de la patria potestad, correspondiéndole en forma exclusiva a su madre Sra. Blanca V.C., se imponen las costas al demandado y se regula honorarios a fs. 113 apela el accionado.

El Juez que nos precedió en el juzgamiento se fundó en los siguientes argumentos: que en el caso la accionante invoca como causal de privación de la responsabilidad parental el inciso 2 del art. 307 del Código Civil, esto es, el abandono que hiciere de alguno de sus hijos para el que los haya abandonado, aún cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero; que para que se configure esta causal se requiere el incumplimiento de los deberes paternos, sin llegar al extremo de la exposición, que dicho incumplimiento se traduzca en grave peligro para el futuro del hijo y no simplemente el incumplimiento irregular de los mismos y que ese desamparo sea voluntario y malicioso; que de las probanzas de autos surge que el demandado cumple en forma muy irregular sus deberes de padre, invocando aspectos externos tales como la pérdida de trabajo y la negativa de la progenitora de permitir el contacto con sus hijas; que no puede admitirse como justificación para abstenerse del cumplimiento de los deberes asistenciales la carencia de trabajo formal por parte del alimentante, por cuanto pesa sobre éste la realización de todos los actos posibles para procurarlo o dar cumplimiento a sus deberes de asistencia; que el accionado reconoce no haber dado cumplimiento a sus obligaciones, limitándose a manifestar que aporta la obra social para sus hijas, lo que proviene en realidad de su situación de trabajador en relación de dependencia e independientemente de su voluntad; que aún cuando hayan existido maniobras impeditivas por parte de la madre de las niñas respecto del contacto con el demandado, no se ha demostrado por parte de este último la existencia de actuación judicial alguna para exigir el cumplimiento de su derecho de contacto; los dichos de los testigos confirman ampliamente la ausencia del demandado en la atención moral y material de sus hijas, extremo que es reconocido por el propio accionado al absolver posiciones. Concluye el sentenciante que quedó demostrado que el accionado no se ha interesado en forma real y positiva por sus hijos, incurriendo en abandono material y espiritual de ellos desde hace años, por lo que la causal prevista por la ley se encuentra configurada, sin perjuicio de que la resolución que se adopta pueda ser revisada en un futuro en un nuevo proceso si se prueba cabalmente un cambio relevante en las circunstancias de hecho merituadas en esta sentencia.

2- A fs. 128/131 expresa agravios el apelante.

Sostiene que la resolución apelada adolece del vicio de manifiesta arbitrariedad, por cuanto contienen razonamientos ilógicos, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivos y basarse en cuestiones que no hacen al objeto de la causa.

En concreto, aduce, el recurrente, se omite considerar las siguientes pruebas: documental acompañada a fs. 34 por la que se acredita que con fecha 13/12/2012 se pactó ante el Primer Juzgado de Familia todo lo referente al régimen de tenencia, alimentos y comunicación a favor de las menores causantes, es decir, dos años antes del inicio de la presente causa, en tanto que, por el contrario en el decisorio en crisis se expresa que no existe proceso por fijación de régimen de contacto; las audiencias celebradas a fs. 53 y 58 en las que las niñas fueron escuchadas por la Sra. Asesora de Menores con la presencia del progenitor, manifestando su deseo de comunicarse con su papá y mantener una normal comunicación hasta con el hijo que su parte tiene con su nueva pareja; la pericia psicológica obrante a fs. 71 cuyo informe es positivo respecto de las condiciones del progenitor en el sentido que no se detectan aspectos violentos o abandónicos de su parte, en tanto que, respecto de la progenitora, se recalca que no logra discriminar adecuadamente los conflictos con su ex pareja, observándose que dicho conflicto podría incidir en detrimento de la autonomía emocional de las niñas.

Arguye que de todos estos elementos surge la inexistencia de la figura del abandono por parte del progenitor, merituando la sentencia cuestiones no planteadas en la causa, como aquellas referidas a la irregularidad en el cumplimiento de la cuota alimentaria.

Expresa que las pruebas incorporadas a la causa, e incluso las declaraciones testimoniales obrantes en autos son coincidentes de que ha intentado en todo este tiempo acercarse a sus hijos, pero que los conflictos existentes con su progenitora han impedido concretar dichas visitas, como así también ha sido proado que ha abonado alguna suma dineraria en concepto de alimentos.

Concluye que no ha sido acreditado palmariamente el abandono material y moral que exige el art. 307 del Código Civil para configurar la causal de privación invocada.

3- Corrido traslado de la expresión de agravios, a fs. 137 la parte actora contesta, solicitando el rechazo del recurso interpuesto, por las razones que esgrime a las que me remito en honor a la brevedad.

4- A fs. 142/143 dictamina el Ministerio Pupilar quien aconseja se rechace la apelación impetrada, por los motivos que expresa a los que también me remito brevitatis causa.

5- Corresponde que me expida en primer término respecto del derecho aplicable dado que, luego de dictada la sentencia apelada, fue sancionado el Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. A.K. de C., los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. K. de C., A., ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).

El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

La doctrina siguiendo las enseñanzas de R. quien fuera el autor francés que inspirara la solución adoptada por el art. 3, si bien distingue la relación jurídica de la situación jurídica, sostiene que a ambas se les aplica el mismo régimen legal en lo que al derecho transitorio se refiere. Así se señala que la relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable; es un vínculo entre dos o más personas, del cual emanan...

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