Sentencia nº 108173 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 29 de Septiembre de 2015

• Ponente: PÉREZ HUALDE; NANCLARES Y GÓMEZ
• Fecha de Resolución: 29 de Septiembre de 2015
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 138

CUIJ: 13-02122874-9((012174-10817301))

ARLINK S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*102138670* En Mendoza, a veintinueve días del mes de setiembre del año dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la siguiente causa N° 108.173 , caratulada: “ ARLINK S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/ ACC. INC. "

Conforme lo decretado a fs. 137 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES y tercero: DR. JULIO R.G. .

ANTECEDENTES

A fs. 6/12 vta. el abog. A.P., en representación de ARLINK S.A. demanda a la Municipalidad de G.C. con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del título XI de la Ordenanza n° 6.108/2012, en cuanto fija para el ejercicio fiscal 2013 derechos de ocupación y utilización de los espacios del dominio público aún las instalaciones que utiliza para desarrollar su licencia o servicio a través de un sistema de video vigilancia, como así un servicio de conectividad internet y datos. Ofrece prueba, funda en derecho y formula reserva del caso federal.

Corrido el traslado de ley (vid fs. 14/15 y 25), a fs. 32/34 vta. comparece el abog. R.A.C. en representación de la Municipalidad de G.C., y contesta solicitando el rechazo de la demanda. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 41/44 vta. contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado solicitando el rechazo de la demanda. Funda en derecho, adhiere a la contestación del municipio, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

Ofrecidas y rendidas las pruebas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 118/125 vta. el de la actora y a fs. 126 y vta. el de la demanda.

A fs. 128/130 vta. se incorpora el dictamen del Procurador General del Tribunal.

A fs.135 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 137 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.-

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN : En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

   1. Posición de la parte actora.

      Cuestiona la constitucionalidad del título XI de la ordenanza n° 6108/2012 (B.O.: 13-12-2012), en cuanto fija para el ejercicio fiscal 2013 derechos de ocupación y utilización de los espacios del dominio público, que gravarían la actividad que desarrolla dentro del municipio demandado, como “licenciatario de un sistema de video vigilancia”, además de otras actividades relacionadas con el servicio de conectividad internet y datos para la Red Wan de la Dirección Provincial de Informática, y para la empresa Gowex S.A. (adjudicataria del servicio WiFi urbano de la Municipalidad de Godoy Cruz), para todo lo cual se vale de cableado ubicado sobre los postes de la Cooperativa Eléctrica de G.C. y/o de la empresa EDEMSA, ocupando de ese modo el espacio público aéreo.

      Sostiene que estas actividades se hallan dentro del género de las telecomunicaciones, por lo cual están exentas de todo gravamen por el uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, según las disposiciones del art. 39 de la Ley 19798 (1972).

      Cita al Decreto n° 1563/20041, mediante el cual se reglamentaron los arts. 45 bis, 45 ter y 45 quater de la Ley 19798 (incorporados por la Ley 25873), cuyo art. 1 incluye dentro de la noción jurídica de telecomunicaciones a toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por cualquier medio o sistema existente o a crearse en el futuro.

      En el 2005 se promulgó la Ley 26.032 estableciendo que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, por lo cual correspondería atribuir a lo servicios de internet la misma protección que gozan los medios de comunicación tradicionales.

      Afirma que la Ley 19798 tiene carácter federal y, por tanto, una jerarquía superior a la norma local impugnada, por lo cual esta última vulnera los arts. 14, 16, 17, 31 y 75, inc. 30 de la Constitución Nacional (CN).

      En oportunidad de los alegatos agrega que el thema decidendum es determinar si, debido a la vaguedad y ambigüedad de la norma cuestionada, y atento la calidad que revistan las actividades que desarrolla Arlink SA, la empresa está o no exenta del pago del tributo. Sobre esta cuestión su parte tiene interés jurídico suficiente para litigar porque la Municipalidad de G.C. sólo alude a su falta de intención para cobrar el tributo, pero sin argumentar en derecho sobre el particular. En razón del texto de la norma cuestionada -como no exime de manera fehaciente a las empresas prestatarias de los servicios de telecomunicaciones-, puede el municipio en cualquier momento iniciar el cobro del tributo.

      Sea que los servicios que presta Arlink SA se consideren comprendidos en el género telecomunicaciones o en la especie radiocomunicación, cabe la misma solución respecto de la aplicación del art. 39 de la Ley 19798.

      Postula que el servicio de internet es un servicio de valor agregado (SVA) conforme la definición otorgada por la Resolución n° 1083/95 de la CNT.

      Interpreta que el servicio de internet está incluido dentro de la Ley de Telecomunicaciones puesto que su última modificación estableció obligaciones específicas para el proveedor de servicios de internet (ISP, conf. Arts. 45 bis, 45 ter y 45 quater, incorporados por Ley 25873). Por ello, la única autoridad de aplicación es la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, de quien depende la CNC como órgano de control descentralizado.

      Cita como ejemplo de una correcta técnica legal lo dispuesto por la Municipalidad de Rivadavia a partir de la ordenanza tarifaria n° 4415 dictada para el periodo 2009, que previó el siguiente apartado “ las empresas contribuyentes de esta tasa que fueren beneficiarias de exenciones previstas por leyes nacionales o provinciales deberán presentar su solicitud conforme disposiciones del Código Tributario Municipal ”.

   2. Posición del municipio demandado.

      Expresa que el art. 57, inc. a) de la Ordenanza n° 6108/12 expresamente contempla la exención del tributo para las personas físicas o jurídicas que se encuentra incluida en la Ley 26522, conocida como Ley de Medios Audiovisuales.

      Esa exención fue incorporada en atención a la Ley 19798.

      Menciona que, según la página web oficial de la CNC, la empresa actora solamente está inscripta para internet inalámbrica, cablemodem y dial up, pero no como prestadora del servicio de videocámaras.

      Sostiene que la municipalidad no ha exigido ni le exige pago alguno a la actora, tan así que le ha autorizado la instalación de videocámaras en casi sesenta puntos de la ciudad de Godoy Cruz, no aforando tributo alguno al respecto (conf. Expte.adm.n° 48721-E-2010 y n°25991-I-2010, que acompaña como prueba). De igual modo, la Dirección de Rentas de la comuna no la tiene registrada como contribuyente del tributo. Ante ello, advierte que jamás ha existido afectación a los intereses patrimoniales de la actora

      Opone defensas de falta de legitimación sustancial pasiva y de falta de interés legítimo para interponer la demanda.

   3. Posición de Fiscalía de Estado.

      Cita que la utilización de videocámaras en la Provincia está...