Sentencia nº 50480 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 3 de Febrero de 2015
| Ponente | COLOTTO, MASTRASCUSA Y ORBELLI |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Primera Circunscripción |
| Materia | ORDEN PUBLICO - DIVISION DE PODERES |
Expte: 50.480
Fojas: 554
                       En
Mendoza, a los tres dÃas del mes de
febrero de dos mil quince, reunidos en
la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., constituida en
esta oportunidad con la dra. A.O., trajeron a deliberar para
resolver en definitiva los autos Nº 114.655/50.480, âRACCONTO, J.C. Y
OTS. C/ ASISTIR S.A. POR D Y Pâ, originarios del Vigésimo Segundo Juzgado en lo Civil,
Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta
instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 488 contra la sentencia de fs. 476/81.
                       Llegados
los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se
llevó a cabo a fs. 497/503, quedando los
autos en estado de resolver a fs. 553.
                       Practicado
el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: D..
COLOTTO, MASTRASCUSA y ORBELLI
                       En
cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y
141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.
                       PRIMERA
CUESTION:
                       ¿Es
justa la sentencia?
                       SEGUNDA
CUESTION:
                       Costas.
                       SOBRE
LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
                       1º)
La sentencia de la instancia precedenteÂ
rechazó la demanda de los
actores, sres. J.C.R. y MarÃa de las Nieves Olivares en contra de
Asistir S.A.  e impuso costas.
                       2°)
El decisorio fue recurrido por la actora, la que al expresar agra-vios, manifestó
disconformidad con el fallo apelado. AsÃÂ
se agravia por cuanto el a quo si bien reconoce la existencia de un
contrato de medicina prepaga que vinculaba a actor y demandado y que la principal obligación del prestador
es dar la cobertura médica a que se ha obligado contractualmente, a renglón seguido
menosprecia la existencia de las normas de orden público.
                       Dice
que tildar de latiguillo el carácter de orden público es menospreciar el
significado de la ley, su aplicación imperativa y retroactiva lo que considera
ilógico y arbitrario.
                       Critica
también cuando el juez afirma que existen otros elementos en juego en el
presente caso, que lo llevan a relativizar la aplicación de la ley de medicina
prepaga y de defensa al consumidor, entendiendo además que no interpreta
correctamente las pruebas sustanciadas, no comprendió como realmente sucedieron
los hechos y hace un desarrollo de cómo supone se desarrollaron las cosas,
totalmente alejado de la realidad probada en autos.
                       Como
segundo agravio considera erróneo el razonamiento del a quo, siendo las
circunstancias destacadas producto de su imaginación, todo ello en lo relativo
a que el a quo entendió que la señora que llamó para solicitar turno en el CD de llamadas fue la actora, la que no
aceptó.
                       Por
el contrario afirma que la actora se dirigió a Asistir S.A. el 24/7/07, a que la atendiera el dr. G., pero que
le informaron que este no atenderÃa en la semana, que no habÃa neurólogo
disponible y que recién debÃa insistir el 30/07/07, por lo que no llamó por
teléfono, cuestión reconocida por la demandada al acompañar el registro de
llamadas de los dÃas 24, 25 y 26/7/07, puesto que informa que el 24 no existió
llamado vinculado a los actores, el 25 fue inhábil y el 26 se ha encontrado una
llamada que se adjunta en soporte magnético.
                       Queda
claro, afirma que el 24 no llamó y la escucha del dÃa 26/7 fue desconocida por
la actora, descartando la obviedad que afirma el a quo respecto de atribuir
dicha llamada a la parte accionante.
                       Como
tercer agravio indica que si bien la referida llamada no fue realizada por los
actores, su contenido deja fehacientemente acreditado que para los dÃas 24, 25
(inhábil según la demandada), 26, 27, 28, 29 y 30 a la mañana, Asistir no contaba
con médicos neurólogos disponibles o al menos también se negó a quien
telefónicamente solicitó su turno, por eso se ofrecÃan turnos el 30/7/07 a las
15:40 hs, por lo queda probado que la accionada a pesar de contar con
servicios, tardÃamente ofreció, del dr. Juan Briggs del Hospital Italiano, para
atender la patologÃa de la actora, la accionada se la negó, le privó de los
servicios médicos a que por ley estaba obligada a prestar en tiempo oportuno.
Niega por consiguiente la afirmación de la a quo de que no haya sido
desatendida.Â
                       Por
el contrario afirma desatención, mala fe contractual y abuso de posición
dominante, dejando a la actora sin cobertura y seguridad médica, puesto que en
tiempo oportuno la atención se la negó (los dÃas de atención del 24 al 30/7/07)
y luego los pedimentos del 30/7 y 8/8Â
literalmente los ignoró.
                       Dice
que surge de la declaración del gerente médico de Asistir que frente a las
peticiones referidas tomó conocimiento y nada dijo y recién en forma
extemporánea el 14/08 contestó el tercer emplazamiento del 11/08, cuando la
actora ya estaba internada en Buenos Aires.
                       Agrega
que resulta falaz la excusa dada por el gerente en cuanto al estudio del
diagnóstico y sintomatologÃa, puesto que surge que Asistir no conocÃa el TAC de
la actora, que quiso mostrar al dr. G. y no pudo, no existiendo prueba que
indique que ante el requerimiento escrito del actor, la demandada hiciese
alguna gestión tendiente a tomar conocimiento del diagnóstico y sintomatologÃa
que habÃa llevado a los médicos del Hospital Español a recomendar su inmediata
internación e intervención quirúrgica.
                       Que
recién se movilizó el 14/8/2007 (acta
notarial) con el emplazamiento de la C.D. fecha en la cual el gerente médico se
comunicó con el dr. Briggs y le conformó
el turno para el mismo dÃa. Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â
                       Afirma
que la conducta asumida es dolosa, puesto que no quiso cumplir con el contrato
ni con la ley, por lo que a los actores como afirma el perito médicos fueron
asustados con urgencias inexistentes, también la demandada debe responder por
los daños de su doloso incumplimiento. Dice que debió tener en cuenta que la
finalidad de la prestadora de salud es brindar asistencia y cobertura de salud
a las personas afiliadas.
                       Agrega
que debió tenerse en cuenta que la Prestadora le vendió a los actores una
cobertura Oro que comercializa como de alta gama, quedando acreditado que las
idas y vueltas, los rechazos y la espera infructuosa de una respuesta
favorable, que dan cuenta las notas presentadas y el emplazamiento por C.D. con
una respuesta extemporánea generaron un fuerte estado de ansiedad y angustia,
agravado por la seguridad de que la falta de intervención quirúrgica realizada
le podrÃa provocar daños irreparables a su salud.
                       Se
agravian también cuando refiere el a quo
que las dolencias de la actora no eran de urgencia sobre la base de la
testimonial de G., por cuanto al
contestar la décima ampliación expresa
que el cuadro no presentaba urgencia médica, recortando el juzgador tendenciosamente
la testimonial en cuestión, toda vez que el testigo luego declaró que el no la
vio más, si estamos hablando de sintomatologÃa clÃnica, que el no vio las TAC
posteriores, lo que resultaba lógico puesto que la urgencia del cuadro
diagnosticada por los médicos surgió a partir del TAC que nunca vio, siendo los
médicos del Hospital Español los que vieron el estudio y le recomendaron a la
brevedad posible las intervenciones quirúrgicas efectuadas (nota del 08/08),
por lo que no entiende si fue intervenida quirúrgicamente y que finalmente sus
aneurismas sangraron necesitó una nueva operación.
                      Â
                       Que
el tratamiento fue adecuado, que esto fue reconocido por el gerente médico,
interrogándose si no se encontraba frente a una emergencia médica, por qué
motivos Asistir arbitró los medios para realizar el tratamiento indicado aunque
tardÃamente, resultando de aplicación el criterio del art. 26 de la ley 26682,
agravándose la situación de inferioridad que sufre el paciente en un relación
de consumo.
                       Dice
que resulta necesario considerar el estado de desesperación de la actora, al
momento de recibir la negativa, viniendo con sÃntomas y padecimientos fÃsicos
desde la primera consulta, tal como refiere G..
                      Â
                       Se
agravia cuando se recortan los dichos del dr. V. y tergiversa sus dichos,
minimizando la gravedad del cuadro, cuando se demuestra que fueron necesarias
dos intervenciones y en la segunda con
sangrado, no existiendo pruebas que las mimas hayan sido innecesarias, por lo
que hipotéticamente si la necesidad hubiese sido consecuencia de un diagnóstico
errado de los médicos tratantes, los daños igual deben ser soportados por la
demandada, por el doloso incumplimiento de las prestaciones médicas a su cargo.
          Â
                      Â...
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