Sentencia nº 50630 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 25 de Agosto de 2015
Ponente | MASTRASCUSA, COLOTTO, MARSALA |
Fecha de Resolución | 25 de Agosto de 2015 |
Emisor | Primera Circunscripción |
Materia | INDEMNIZACION - DAÑO PSIQUICO - DAÑO ESTETICO - DAÑO MORAL |
Expte: 50
Expte: 50.630
Fojas: 520
En Mendoza, a los veinticinco dÃas del mes de agosto de dos mil
quin-ce reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma.
Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y
T., integrada por la Dra. G.M. trajeron a deliberar para
resolver en definitiva los autos N°48.084/50630 âB.M.E.
contra Hospital Alfredo Ãtalo P. p/ d y p.â originarios del Juzgado en loÂ
Civil, Comercial y Minas de la PrimeraÂ
Circuns-cripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.453 por
la parte actora contra la sentencia de fs.443/451.
    Llegados los autos al
Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante lo que se llevó a cabo a fs.483/486.
    Corrido traslado de los
fundamentos del recurso interpuesto a la
contraparte, contesta el Hospital
demandado a fs. 490/495. A fs. 499/503 hace lo propio el Dr. Roberto Alejandro
Baigorria y a fs.509, FiscalÃa de Estado, con lo que queda la causa en estado
de resolver.
    Practicado el sorteo de
ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.,
C., M..
    En cumplimiento de lo
dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se
plantearon las siguientes cuestio-nes a resolver:
    PRIMERA CUESTIÃN:
    ¿Es justa la sentencia
apelada?
    SEGUNDA CUESTIÃN:
    Costas.
    A LA PRIMERA CUESTIÃN LA
DRA MASTRASCUSA DI-JO:Â Â Â Â
    I. La sentencia de fs.
443/451 desestima la demanda interpuesta por la Srta. M.E.B.
contra el Hospital Alfredo I.P. y el Dr. R.B.. Contra
esta decisión se alza la parte actora solicitando la revocatoria de la decisión
de primera ins-tancia.
    Al fundar su recurso se agravia en primer lugar por
cuanto en-tiende que la sentenciante no ha identificado correctamente la causa
del daño que se reclama, la que no se encuentra en un error de dia-gnóstico
sino en un daño ocasionado al practicar la primera cirugÃa de apendicitis
aguda, efectuada el 16/2/2006 por el Dr. Baigorria, que consiste en una lesión
intestinal quirúrgica ocasionada en esa oportu-nidad.
    Ello agrega, sin
perjuicio de que también hubo error de diagnos-tico al indicársele antibióticos
por una supuesta infección urinaria pos-terior a la cirugÃa por el doctor D.
el 19/2/2006, lo que hizo que al dÃa siguiente la vÃctima debiera volver al
Hospital por el dolor abdominal insoportable.
    Afirma que la segunda operación efectuada el 21 de febrero
y el daño quirúrgico provocado en la primera operación están causalmente
relacionados, y a la inversa no se encuentra probado que la actora haya
padecido colitis ulcerosa o enfermedad de Crohn y que esta en-fermedad haya
perforado el intestino a 2 o 3 cm del muñón del apén-dice.
    Destaca que ese hecho
ocurrió en la intimidad del quirófano y que es de difÃcil prueba para la actora
pero que puede inferirse o en-contrarse probado en la causa de manera suficiente,
la que explica.
    Critica la valoración de
los hechos y la prueba realizada por la Sra. Juez de la Instancia precedente,
comenzando por la inexistencia de historia clÃnica que permita probar que la segunda
operación se de-bió a una causa no relacionada con la primera.
    Señala el alto valor
probatorio de la falta de historia clÃnica y ci-ta jurisprudencia. Se refiere a
la calidad de documento público de la misma y al deber de custodia del Hospital.
    Luego afirma que los
informes de anatomÃa patológica glosados a fs. 47 y 48 han sido erróneamente
valorados por la Sra. Juez como prueba complementaria de la pericial médica. Dice
que tales informes no pueden ser admitidos y valorados en el presente juicio
por cuanto no se apoyan en el pedido de los médicos que figuran en los mismos
(Baigorria y José), teniendo en cuenta siempre que la historia médica ha
desaparecido. Igualmente porque carecen de fecha cierta que per-mita oponer a
su parte tales conclusiones y diagnóstico. Agrega que carecen de validez en
tanto no son instrumentos públicos que merez-can plena fe y que siendo
instrumentos privados no fueron reconoci-dos, carga que imputa a la demandada.
Destaca que no se valora ade-más que aquellos informes aparecieron como prueba
constituida a los efectos de la defensa ya que fueron acompañados con posterioridad
a la medida precautoria que dio por resultado la inexistencia de docu-mentación
perteneciente a la actora en el Hospital demandado.
    En cuanto a la prueba
testimonial destaca que su valoración por la sentenciante es errónea toda vez
que no cuenta con documentos respaldatorios y que los médicos pertenecen a la
entidad sanitaria de-mandada.
    Respecto de la pericia
médica que fue el fundamento principal de la sentenciante, destaca varios
puntos que no permiten considerarla en ese aspecto, entre ellos que el perito
omitió responder a algunas ob-servaciones de su parte, que carece de sustento
cientÃfico, que el perito no entrevistó ni revisó a la actora, que el experto
fundó sus respuestas sólo en las constancias del expediente, incluidos los
testigos cuya va-loración es ajena a sus conocimientos, que los informes en los
que el experto basa su conclusión carecen de valor probatorio, que no tuvo
historia clÃnica ni protocolos quirúrgicos a fin de elaborar sus conclu-siones,
ni siquiera sabe qué medicamentos se le prescribieron, asà como otras precisiones que efectúa como
crÃtica a sus respuestas.
    Agrega que el dictamen y
la valoración de la sentenciante son erróneos toda vez que no existen
antecedentes de enfermedad en la paciente desvinculadas de la primera cirugÃa.
    Se refiere a la relación
de causalidad como mera probabilidad que supere el nivel conjetural y señala
que se ha vulnerado el derecho constitucional a la salud de su parte.
    Pide que en caso de
hacerse lugar al recurso se tenga en cuenta la depreciación económica y que se
ajusten los montos del resarci-miento y se aplique el plenario A..
    A fs. 490/495 el
Hospital Perrupato contesta el recurso solici-tando su rechazo por razones que
doy por reproducidas en mérito a la brevedad.
    A fs. 499/503 hacen lo propio el Dr. Roberto Alejandro
Baigo-rria y a fs.509, FiscalÃa de Estado.
    II. Si bien coincido en parte con el marco teórico
que ha utiliza-do para el estudio del caso la Sra. Juez a quo, me parece
necesario hacer algunas precisiones
antes de ingresar al análisis de los agravios.
    Tales precisiones son
necesarias por cuanto en autos no sólo se ha demandado a un médico cirujano,
sino también al Hospital Perru-pato, cuya responsabilidad no sólo puede ser de
tipo refleja, sino dire-cta, esto es, las entidades que prestan servicios
médico asistenciales, sean públicas o privadas pueden responder no sólo por el
obrar im-prudente de los dependientes sino que también y principalmente pue-den
resultar responsables por la infracción
a un deber de garantÃa o de seguridad que les compete.
    Como es sabido los
factores de atribución de la responsabilidad pueden ser subjetivos (culpa y
dolo) u objetivos, como la equidad, el riesgo, la garantÃa, el ejercicio
abusivo de los derechos, etc.
    Cuando se habla de la
garantÃa como factor de atribución ésta puede referirse tanto a la atribución
de responsabilidad contractual, como extracontractual. En este último caso la
responsabilidad del âga-ranteâ deriva de la ley, a quien ésta le atribuye
sustituir o concurrir con el autor del
hecho para satisfacer la necesidad de desplazamiento del daño injusto de la
manera más valiosa o práctica posible.
    Dentro de la garantÃa
como factor de atribución se ha señalado la importancia âcreciente por lo
demás- del deber de seguridad.
     La obligación de seguridad crea un deber
positivo de actuar pa-ra proteger a otros a) en primer lugar, cuando el deudor
crea una si-tuación de riesgo que sólo él controla, como el fabricante de un
medi-camento, o el propietario del restaurante o cine respecto de los
clien-tes; b) cuando hay una relación especial entre las partes, como el due-ño
de un colegio respecto de los alumnos menores; y c) finalmente, cuando el
deudor está en mejores condiciones (normalmente porque puede hacerlo a un menor
costo) de evitar el daño, como el organiza-dor de un recital de rock o de un
partido de futbol, que está en mejores condiciones que el público de evitar que
se vendan bebidas alcohóli-cas. (cfr.. - López H., E., TEORÃA GENERAL
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, Lexis Nexis, 2006)
    En el proyecto de Código
de 1998, se la previó en forma especÃ-ficaÂ
en el art. 1668, que dice: "Quien realiza una actividad, se sirve u
obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de segu-ridad:
-
Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede
resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio
o a sus bienes. b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o
económica que si lo hace el damnificado".
    Esta obligación de
seguridad ha acarreado numerosas discusio-nes sobre su naturaleza, caracteres y
consecuencias, las que pueden compulsarse fácilmente en los despachos de
mayorÃa y minorÃas de la Comisión 2º de las XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, reuni-das en la Facultad de Derecho de la UBA, en el año 2005. Sin
perjui-cio de ello, nadie discute que es una obligación relevante en el
trata-miento de la responsabilidad de los establecimientos médico
asisten-ciales.
    En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la obliga-ción
de seguridad parece en principio haberse recluido en el ámbito de la relación
de consumo, lo que de todos modos, en el caso se verifica toda vez que el
paciente que recibe la prestación de salud en un esta-blecimiento dedicado a
ello, no puede dejar de ser considerado...
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