Sentencia nº 50630 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 25 de Agosto de 2015

PonenteMASTRASCUSA, COLOTTO, MARSALA
Fecha de Resolución25 de Agosto de 2015
EmisorPrimera Circunscripción
MateriaINDEMNIZACION - DAÑO PSIQUICO - DAÑO ESTETICO - DAÑO MORAL

Expte: 50

Expte: 50.630

Fojas: 520

En Mendoza, a los veinticinco dÃas del mes de agosto de dos mil

quin-ce reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma.

Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y

T., integrada por la Dra. G.M. trajeron a deliberar para

resolver en definitiva los autos N°48.084/50630 “B.M.E.

contra Hospital Alfredo Ítalo P. p/ d y p.” originarios del Juzgado en loÂ

Civil, Comercial y Minas de la PrimeraÂ

Circuns-cripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.453 por

la parte actora contra la sentencia de fs.443/451.

    Llegados los autos al

Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante lo que se llevó a cabo a fs.483/486.

    Corrido traslado de los

fundamentos del recurso interpuesto a la

contraparte, contesta el Hospital

demandado a fs. 490/495. A fs. 499/503 hace lo propio el Dr. Roberto Alejandro

Baigorria y a fs.509, FiscalÃa de Estado, con lo que queda la causa en estado

de resolver.

    Practicado el sorteo de

ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.,

C., M..

    En cumplimiento de lo

dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se

plantearon las siguientes cuestio-nes a resolver:

    PRIMERA CUESTIÓN:

    ¿Es justa la sentencia

apelada?

    SEGUNDA CUESTIÓN:

    Costas.

    A LA PRIMERA CUESTIÓN LA

DRA MASTRASCUSA DI-JO:Â Â Â Â

    I. La sentencia de fs.

443/451 desestima la demanda interpuesta por la Srta. M.E.B.

contra el Hospital Alfredo I.P. y el Dr. R.B.. Contra

esta decisión se alza la parte actora solicitando la revocatoria de la decisión

de primera ins-tancia.

    Al fundar su recurso se agravia en primer lugar por

cuanto en-tiende que la sentenciante no ha identificado correctamente la causa

del daño que se reclama, la que no se encuentra en un error de dia-gnóstico

sino en un daño ocasionado al practicar la primera cirugÃa de apendicitis

aguda, efectuada el 16/2/2006 por el Dr. Baigorria, que consiste en una lesión

intestinal quirúrgica ocasionada en esa oportu-nidad.

    Ello agrega, sin

perjuicio de que también hubo error de diagnos-tico al indicársele antibióticos

por una supuesta infección urinaria pos-terior a la cirugÃa por el doctor D.

el 19/2/2006, lo que hizo que al dÃa siguiente la vÃctima debiera volver al

Hospital por el dolor abdominal insoportable.

    Afirma que la segunda operación efectuada el 21 de febrero

y el daño quirúrgico provocado en la primera operación están causalmente

relacionados, y a la inversa no se encuentra probado que la actora haya

padecido colitis ulcerosa o enfermedad de Crohn y que esta en-fermedad haya

perforado el intestino a 2 o 3 cm del muñón del apén-dice.

    Destaca que ese hecho

ocurrió en la intimidad del quirófano y que es de difÃcil prueba para la actora

pero que puede inferirse o en-contrarse probado en la causa de manera suficiente,

la que explica.

    Critica la valoración de

los hechos y la prueba realizada por la Sra. Juez de la Instancia precedente,

comenzando por la inexistencia de historia clÃnica que permita probar que la segunda

operación se de-bió a una causa no relacionada con la primera.

    Señala el alto valor

probatorio de la falta de historia clÃnica y ci-ta jurisprudencia. Se refiere a

la calidad de documento público de la misma y al deber de custodia del Hospital.

    Luego afirma que los

informes de anatomÃa patológica glosados a fs. 47 y 48 han sido erróneamente

valorados por la Sra. Juez como prueba complementaria de la pericial médica. Dice

que tales informes no pueden ser admitidos y valorados en el presente juicio

por cuanto no se apoyan en el pedido de los médicos que figuran en los mismos

(Baigorria y José), teniendo en cuenta siempre que la historia médica ha

desaparecido. Igualmente porque carecen de fecha cierta que per-mita oponer a

su parte tales conclusiones y diagnóstico. Agrega que carecen de validez en

tanto no son instrumentos públicos que merez-can plena fe y que siendo

instrumentos privados no fueron reconoci-dos, carga que imputa a la demandada.

Destaca que no se valora ade-más que aquellos informes aparecieron como prueba

constituida a los efectos de la defensa ya que fueron acompañados con posterioridad

a la medida precautoria que dio por resultado la inexistencia de docu-mentación

perteneciente a la actora en el Hospital demandado.

    En cuanto a la prueba

testimonial destaca que su valoración por la sentenciante es errónea toda vez

que no cuenta con documentos respaldatorios y que los médicos pertenecen a la

entidad sanitaria de-mandada.

    Respecto de la pericia

médica que fue el fundamento principal de la sentenciante, destaca varios

puntos que no permiten considerarla en ese aspecto, entre ellos que el perito

omitió responder a algunas ob-servaciones de su parte, que carece de sustento

cientÃfico, que el perito no entrevistó ni revisó a la actora, que el experto

fundó sus respuestas sólo en las constancias del expediente, incluidos los

testigos cuya va-loración es ajena a sus conocimientos, que los informes en los

que el experto basa su conclusión carecen de valor probatorio, que no tuvo

historia clÃnica ni protocolos quirúrgicos a fin de elaborar sus conclu-siones,

ni siquiera sabe qué medicamentos se le prescribieron, asà como otras precisiones que efectúa como

crÃtica a sus respuestas.

    Agrega que el dictamen y

la valoración de la sentenciante son erróneos toda vez que no existen

antecedentes de enfermedad en la paciente desvinculadas de la primera cirugÃa.

    Se refiere a la relación

de causalidad como mera probabilidad que supere el nivel conjetural y señala

que se ha vulnerado el derecho constitucional a la salud de su parte.

    Pide que en caso de

hacerse lugar al recurso se tenga en cuenta la depreciación económica y que se

ajusten los montos del resarci-miento y se aplique el plenario A..

    A fs. 490/495 el

Hospital Perrupato contesta el recurso solici-tando su rechazo por razones que

doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

    A fs. 499/503 hacen lo propio el Dr. Roberto Alejandro

Baigo-rria y a fs.509, FiscalÃa de Estado.

    II. Si bien coincido en parte con el marco teórico

que ha utiliza-do para el estudio del caso la Sra. Juez a quo, me parece

necesario hacer algunas precisiones

antes de ingresar al análisis de los agravios.

    Tales precisiones son

necesarias por cuanto en autos no sólo se ha demandado a un médico cirujano,

sino también al Hospital Perru-pato, cuya responsabilidad no sólo puede ser de

tipo refleja, sino dire-cta, esto es, las entidades que prestan servicios

médico asistenciales, sean públicas o privadas pueden responder no sólo por el

obrar im-prudente de los dependientes sino que también y principalmente pue-den

resultar responsables por la infracción

a un deber de garantÃa o de seguridad que les compete.

    Como es sabido los

factores de atribución de la responsabilidad pueden ser subjetivos (culpa y

dolo) u objetivos, como la equidad, el riesgo, la garantÃa, el ejercicio

abusivo de los derechos, etc.

    Cuando se habla de la

garantÃa como factor de atribución ésta puede referirse tanto a la atribución

de responsabilidad contractual, como extracontractual. En este último caso la

responsabilidad del “ga-rante” deriva de la ley, a quien ésta le atribuye

sustituir o concurrir con el autor del

hecho para satisfacer la necesidad de desplazamiento del daño injusto de la

manera más valiosa o práctica posible.

    Dentro de la garantÃa

como factor de atribución se ha señalado la importancia –creciente por lo

demás- del deber de seguridad.

     La obligación de seguridad crea un deber

positivo de actuar pa-ra proteger a otros a) en primer lugar, cuando el deudor

crea una si-tuación de riesgo que sólo él controla, como el fabricante de un

medi-camento, o el propietario del restaurante o cine respecto de los

clien-tes; b) cuando hay una relación especial entre las partes, como el due-ño

de un colegio respecto de los alumnos menores; y c) finalmente, cuando el

deudor está en mejores condiciones (normalmente porque puede hacerlo a un menor

costo) de evitar el daño, como el organiza-dor de un recital de rock o de un

partido de futbol, que está en mejores condiciones que el público de evitar que

se vendan bebidas alcohóli-cas. (cfr.. - López H., E., TEORÍA GENERAL

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, Lexis Nexis, 2006)

    En el proyecto de Código

de 1998, se la previó en forma especÃ-ficaÂ

en el art. 1668, que dice: "Quien realiza una actividad, se sirve u

obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de segu-ridad:

  1. Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede

    resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio

    o a sus bienes. b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o

    económica que si lo hace el damnificado".

        Esta obligación de

    seguridad ha acarreado numerosas discusio-nes sobre su naturaleza, caracteres y

    consecuencias, las que pueden compulsarse fácilmente en los despachos de

    mayorÃa y minorÃas de la Comisión 2º de las XX Jornadas Nacionales de Derecho

    Civil, reuni-das en la Facultad de Derecho de la UBA, en el año 2005. Sin

    perjui-cio de ello, nadie discute que es una obligación relevante en el

    trata-miento de la responsabilidad de los establecimientos médico

    asisten-ciales.

        En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la obliga-ción

    de seguridad parece en principio haberse recluido en el ámbito de la relación

    de consumo, lo que de todos modos, en el caso se verifica toda vez que el

    paciente que recibe la prestación de salud en un esta-blecimiento dedicado a

    ello, no puede dejar de ser considerado...

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