Sentencia nº 50947 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 28 de Junio de 2016

PonenteISUANI - MIQUEL
Fecha de Resolución28 de Junio de 2016
EmisorPrimera Circunscripción
MateriaINDEMNIZACION - RUBROS INDEMNIZATORIOS - DAÑO MATERIAL - DAÑO MORAL - MONTO DE LA INDEMNIZACION

Expte: 50

Expte:

50.947

Fojas:

621

En la ciudad de Mendoza, a los

veintiocho dÃas del mes de junio de dos mil dieciséis, re-unidas en la Sala de

Acuerdo de esta Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comer-cial,

M., de Paz y T. de Mendoza las Sras. J.M.I. y Silvina

Miquel, no asÃÂ A.O. por

encontrarse en uso de licencia, trajeron a deliberar para resolver en

defi-nitiva los autos Nº 8.195/50.947, caratulados “DOMINGUEZ, ENRIQUE C/

PROYECTO ZOD S.A. P/ D. Y P.”, originarios del Primer Tribunal de Gestión

Asociada, de la Primera Cir-cunscripción Judicial de Mendoza, venidos a esta

instancia en virtud del recurso de apelación in-terpuesto por la actora a fs.

516, por el demandado a fs. 520 y por los letrados A.L.³pez Cuitiño y

P.M.R. a fs. 521.Â

Practicado el sorteo de ley, se

estableció el siguiente orden de estudio: D.I., O. y M..

           En cumplimiento de lo dispuesto por

los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las

siguientes cuestiones a resolver.

          Primera cuestión: ¿Es justa la

sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión

propuesta la Sra. Jueza de Cámara M.I. dijo:

  1. Que vienen estos autos a la

    alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por ac-tor y demandado

    contra la sentencia en la que se admitió parcialmente la demanda incoada en

    au-tos por el Sr. E.D. en contra de Proyecto Zod S.A. y el

    incidente de rechazo de citación en garantÃa interpuesto por Liberty Seguros,

    impuso costas y reguló honorarios

  2. A fs. 540/544 funda su

    recurso la actora apelante, centrando su crÃtica en la admisión parcial de la

    demanda incoada al omitirse considerarÂ

    hechos y pruebas relevantes, argumentando sobre el particular.

  3. A fs. 579/587 contesta el

    traslado la parte demandada, solicitando se declare desierto el recurso o en

    subsidio se rechace, por los fundamentos que expone.

    En la misma presentación funda

    recurso, pidiendo la revocatoria del fallo y el rechazo total de la demanda

    incoada, centrando su queja en la errónea valoración de la prueba rendida.

  4. A fs. 597/600 contesta

    recurso la actora apelada, pidiendo su rechazo por los argu-mentos que vierte.

  5. A fs. 614/617 dictamina el

    Ministerio Fiscal.

  6. A fs. 620 se llaman autos

    para sentencia.

  7. La nulidad del fallo

    planteada por el actor

    Corresponde valorar en primer

    término el pedido de nulidad del fallo en crisis, articulado por la actora

    apelante, atento a la expresa previsión formulada en tal sentido por el art.

    141, III, del C.P.C..

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â En

    nuestro ordenamiento ritual provincial, el recurso de nulidad no ostenta

    autonomÃa, quedando subsumido en el de apelación. El art. 133, IV, del C.P.C.,

    establece que el recurso de apelación comprende los agravios ocasionados por defectos

    en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Podetti

    nos enseña que la nulidad procesal es la ineficacia de un acto por defecto de

    sus elementos esenciales, que le impiden cumplir sus fines, siendo su objeto y

    fin el resguardo de una garantÃa constitucional, lo que permite limitar estrictamente

    las nulidades a los supuestos de inde-fensión y aseverar que no existen

    nulidades absolutas, porque todas son convalidables (“Tratado de los recursos”,

    E.. E., Bs. As., 1958, pág. 241).Â

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â El

    recurso de nulidad comprende, también, los agravios ocasionados por defectos en

    el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia, abarcando el último

    supuesto tanto los vicios de forma, como de contenido de tal acto. Consecuentemente,

    en este supuesto resulta un valladar in-soslayable, que el defecto formal, ya

    conocido en primera instancia, no hubiese sido consentido por el interesado, es

    decir, que no exista “convalidación” del acto viciado.

               Aún

    ante la inexistencia de subsanación, deberá siempre existir un perjuicio

    defensivo para el recurrente.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â En

    el caso concreto en juzgamiento, el actor apelante invoca la nulidad del fallo,

    pero – tal como lo destaca el demandado apelado – de su libelo recursivo no

    surge agravio alguno al derecho de defensa, supuesto al que ni siquiera alude

    tangencialmente.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Del

    contenido del escrito surge, en realidad, una disconformidad con el resultado

    del liti-gio, al no haberse valorado la prueba testimonial e instrumental que

    aportó – según refiere -, habiéndose basado el fallo en la prueba pericial

    únicamente.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â La

    queja, sobre la que volveré al tratar el recurso, no resulta suficiente para

    obtener la nuli-ficación del fallo en crisis dado que, insisto, el impugnante

    no ha mencionado siquiera de qué mo-do la decisión condujo a su indefensión,

    requisito insoslayable para que tal pedido pueda prospe-rar.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Lo

    expuesto justifica, per se, el rechazo de la declaración de nulidad pretendida.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â VIII.-

    Tratamiento del recurso de apelación de la demandada

               Analizaré

    seguidamente el recurso incoado por la accionada a los fines de la revocatoria

    de la sentencia de grado y el rechazo total de la demanda interpuesta, ya que

    de su resultado depende-rá el tratamiento del recurso planteado por el actor,

    en el que la crÃtica se ha centrado en la cuantÃa resarcitoria.

              VIII.a.- La valoración de los

    informes periciales rendidos

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Se

    agravia la recurrente de la errónea valoración de las pericias rendidas.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â En

    relación al informe del Ing. Coria, glosado a fs. 299/303, critica que la

    transcripción parcial que realiza la sentenciante en su fallo, a fs. 505, en la

    que toma la respuesta a la pregunta e)

    en la que el profesional sostiene que la causa principal por la que cedió el

    terreno es la gran ex-cavación en profundidad (7 m) y extensión (superior al

    largo de la vivienda del actor) y destaca que la memoria y plan de excavación y

    submuración presentado y aprobado por la Municipalidad de G.C. no muestra

    procedimiento alguno de cálculo que determine las dimensiones a dar a los

    contrafuertes ni el ancho de las ventanas a encofrar y hormigonar, implica

    olvidar que su parte al contestar demanda acompañó a fs. 123 y 124 un plan de

    excavación y submuración dividido en etapas y de donde surgÃa la cota de

    excavación de 7 mts. y el tamaño de los aludes de soporte. Ad-vierte que las

    fojas corresponden al expediente municipal 43722 ofrecido AEV. Refiere que el

    plan de excavación y submuración que es absolutamente necesario para la

    habilitación y permiso de submuración, no fue tenido en cuenta por el perito ni

    por la sentenciante que, inducida por el peri-to, manifestó la inexistencia de

    medidas determinadas en el plan de excavación y submuración. Alega que el plan

    fue presentado también en la causa penal n° 1013/11, “Fc. c/ M.B.,

    F.M. p/ Lesiones Leves dolosas”, en donde se establece la forma de

    cavar y la deter-minación de las ventanas llamadas contrafuertes. Refiere que

    la causa penal culminó con el sobre-seimiento del J. de obra sin ninguna

    clase de responsabilidad penal por el pretendido derrumbe, argumentando sobre

    el particular. Relata que la actora quiso acompañar como determinante de la

    responsabilidad que le atribuye, tales autos, sin tener presente que dicho

    derrumbe se produjo en un sector pegado a la pared norte, causado por excesivas

    lluvias catalogadas como atÃpicas, deter-minando dicho sobreseimiento la

    ruptura del nexo causal que atribuye al Ing. M..

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â En

    relación a la restante pericia rendida por el Ing. T., refiere que la

    sentenciante alude a su conclusión relativa a la falta de constatación de

    encontrarse el inmueble construido sobre es-combros, sosteniendo el experto que

    debÃa hacerse un estudio de suelos al respecto. Alude a un estudio de suelos

    practicado en el expediente n° 43722 del que surge el perfil geológico que,

    eva-luado en coincidencia con los testigos y peritos, determinan que es lo que produjo la pérdida de capacidad

    portante del inmueble por haber sido fundado sobre material no apto, sumado a

    la humedad, lo que produce asentamientos

    diferenciales según conclusiones periciales.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Sostiene

    el recurrente que estos dos elementos provocaron error de razonamiento de la

    juez sentenciante.  Â

    Â

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â No

    comparto la crÃtica que formula la recurrente. Vastos argumentos me llevan a

    tal con-vicción.

    Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â En primer lugar, la queja planteada en esta

    sede introduce nuevos argumentos, no plantea-dos ante la instancia de grado

    que, como tales, resultan inadmisibles.

    La novedad argumental de alzada

    se advierte claramente con el cambio de plataforma defensiva planteada en esta

    sede, a raÃz de las pericias rendidas, ya que aquà se cuestiona la falta de

    conside-ración del estudio de suelos que habrÃa sido practicado y del plan de

    submuración referido supra, mientras en la sede de grado, al contestar demanda,

    el demandado atribuyó los daños en la vivien-da del actor a “una humedad por rotura de caños de agua y

    cloaca que el propio inmueble tenÃa, siendo éste el verdadero hecho generador

    del asentamiento que sufrió el inmueble vecino” (último párrafo de fs. 159).

    Las facultades del Tribunal ad

    quem se...

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